第二届不动产法论坛在京举行

来源：中央财经大学法学院 

2016年12月17日下午，由以我校法学院为秘书处的北京市法学会不动产法研究会主办，北京建筑大学经济与管理工程学院、文法学院承办的北京市法学会不动产法研究会2016年年会暨第二届不动产法论坛在北京建筑大学西城校区召开。来自清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学、中央财经大学、中国青年政治学院、劳动关系学院、北京建筑大学等在京高校的学者，以及来自最高人民法院、国务院法制办、国土资源部、住房和城乡建设部、北京市第二与第四中级人民法院、北京仲裁委员会等实务部门的专家七十余人参加了会议。

副会长兼秘书长、中央财经大学法学院院长尹飞教授主持开幕式，北京建筑大学张大玉副校长致欢迎辞，会长田玉玺主任就研究会2016年的工作进行了总结，并提出2017年的工作目标。与会人员围绕着不动产物权与登记、不动产合同及不动产审执实务疑难问题等三个单元进行了深入的研讨。

一、不动产物权与登记

就预告登记制度在我国的适用，副会长、北京大学法学院常鹏翱教授认为，目前网签的法律效力不明确使得预告登记存在适用的空间，实践中的客观需求要求预告登记制度应当恢复《物权法》第20条的立法本意，扩大预告登记导致物权变动的债的形态。他认为，预告登记不应仅限于能够导致物权变动的债的范畴，不以物权变动为目的的其他相对权，如城市房地产租赁、海域交易租赁等也可以被囊括。

常务理事、北京中建政研信息咨询中心梁舰总经理认为，我国的预告登记存在四个方面的问题：一是预告登记的适用范围过小，仅限于不动产买卖；二是预告登记申请人不明确；三是预告登记的债权请求权无法得到长期保护；四是预告登记不能对抗法院的查封，并提出了相应的对策建议。

副会长、中国政法大学民商经济法学院于飞教授就“物业管理”与“物业服务”进行了辨析。他指出，“物业管理”是业主之间基于建筑物区分所有权的物权关系，而“物业服务”是业主和物业企业之间的债权合同关系；同时业主为了更好的实现物业管理，可以把物业管理当中的一部分内容主要是对人管理委托给物业企业行使。正确认识以上的区分和交叉，有助于我们理清物业关系的理论脉络，并有益于立法上概念的准确运用。

副会长、中国人民大学法学院高圣平教授以“农地三权分置的法律表达”为题发表演讲。他认为，农地三权分置改革在法律上应体现为以下结构：集体在农村土地所有权之上为农户设定土地承包经营权，承包农户在其土地承包经营权之上为其他经营主体设定土地经营权。土地所有权不因其上设定土地承包经营权负担而改变其名称和性质，土地承包经营权同样也不因其上设定土地经营权负担而改变其名称和性质。基于法政策的考量，土地经营权宜定性为物权。

副会长、清华大学法学院程啸教授分析了不动产抵押权的善意取得问题。他首先列举了实践中五种可能涉及到不动产抵押善意取得的典型情形，接着就无权处分、冒名处分与善意取得的关系进行了分析，指出就被冒名处分的不动产而言，虽然受让人不能善意取得不动产物权，但是受让人再次抵押或转让的，如果第三人是善意的，应当适用善意取得。此外，在善意取得的“善意”的判断中应当明确区分动产和不动产。就不动产善意取得的善意判断而言，不应考虑受让人有无重大过失，仅有两种情况可以排除不动产中的“善意”，即异议登记和明知登记为错误的情况。此外，在因不动产纠纷而引发的行政诉讼和民事诉讼交叉的情况下，行政案件的处理中应当注意善意第三人的保护，不能随意判决撤销登记机构的登记行为。

二、不动产合同

国家行政学院宋志红副教授认为，目前我国土地租赁包括国有土地租赁和集体土地租赁，存在突破租赁权作为债权的法律定位，将租赁作为物权制度适用的问题。这种做法导致法律逻辑和法律关系的混乱，不利于土地使用权市场和租赁市场的稳定。

副会长、中央财经大学法学院尹飞教授就房屋租赁立法的核心问题进行了分析。他指出，为了维护人民群众的居住权、实现“住有所居”，应当把鼓励租赁作为房屋租赁立法的首要目标。鼓励租赁的核心体现为“居有所安”，这里的“安”，一是安定，即通过合理的制度设计，把租赁权建构成一个更加长期、更加稳定的权利。这需要引入无固定期限租赁制度，避免出租人利用其经济上、经验上的优势地位，迫使出租人接受没有期限或者期限过短的租赁合同。此外，还要通过租赁登记来强化不动产租赁权的效力，避免因为“买卖不破租赁”影响不动产交易安全。二是安全，其核心在于规制群租，以保障承租人的生命财产安全。

理事、劳动关系学院李文涛副教授认为，无效不动产法律行为的转换的理论和实践对我国民法典的编纂提出了挑战，我国民法典必须对此做出回应。无效不动产法律行为的转换有严格的逻辑构成要件：首先，存在无效的不动产法律行为；其次，存在替代法律行为；再次，该替代法律行为具备有效要件且不超过该无效法律行为的法律效果；最后，该转换符合当事人假定的意思且不违反法律规范目的。

理事、中央财经大学武腾博士认为，不动产合同的示范文本对房屋买卖合同、租赁合同、建设工程合同、物业服务合同订立、履行乃至纠纷的解决影响比较大。在民法典的合同编制当中，示范条款和交易习惯结合，可以成为补充合同法既有规范的重要来源。不动产交易示范合同中的履约担保条款能够产生督促当事人严格依约履行的压力，并具有一定程度的惩罚性效果。但对于各类违约担保金的适用应当采取谦抑性的态度。原则上，违约金条款不应与实际履行和赔偿实际损失并用。

三、不动产审执实务疑难问题

常务理事、北京市仲裁委员会办公室丁建勇处长就北京市仲裁委近年来的不动产案件仲裁情况作了详细介绍。自1995年到2016年的二十多年时间内，北仲受理的房地产案件、建设工程案件标的金额450多亿，占到北仲全部案件的30%到40%。他指出，不动产案件受案数量与市场行情、国家宏观调控政策、相关立法或者司法解释的颁行有着密切关系。房屋买卖合同纠纷中，当事人主要诉求是继续履行以及相关赔偿问题；还涉及合同效力、一房数卖、阴阳合同等。相关法律问题主要集中在损失如何确定、共有部分谁来主张、逾期交房办证是否适用诉讼时效以及以房抵债能否直接确权等。

北京市第四中级人民法院民庭庭长马军就不动产纠纷审判执行中的疑难问题进行了演讲。他指出，目前金融案件在担保、执行方面较多涉及不动产相关法律。各地不动产登记仍然存在规则不统一、不尊重当事人意思自治的问题。不动产诉权权利构成尤其是程序衔接上的较为复杂，例如经公证的债权文书的执行与担保物权实现持续的衔接、抵押权与网签的冲突等。

理事、北京市第二中级人民法院杜传金法官就“不动产纠纷专属管辖实务问题”进行了分析。他认为，实务中，由于个别地区对民诉法专属管辖理解不当，导致不同省市区法院做法不衔接。所谓不动产纠纷专属管辖是指不动产物权纠纷，继承纠纷并不属于专属管辖的范围。他建议，法律应当进一步明确侵害不动产纠纷的管辖；对于尚未履行的不动产合同以及劳务分包合同，也应当适用专属管辖。普通商品房买卖合同纠纷涉及各地调控政策，对其是否适用专属管辖需要进一步研究。

副会长、北京市大成律师事务所高级合伙人袁华之律师就分包合同中的“背靠背”条款进行了深入的分析。他认为，“背靠背”条款性质上是期限而非条件。该条款原则上应当是有效的，但如果分包合同无效，将导致“背靠背”条款无效。实践中，分包方尽量不要在合同中签订此类条款，如果签订，则要及时收集证据，尽可能通过严格总包方举证责任，削弱其抗辩依据。

最高人民法院赔偿办副主任陈现杰、国务院法制办政府法制研究中心李富成副主任、住建部房地产司杨佳燕副司长、国土资源部执法局岳晓武副局长、国土资源部不动产登记中心副总登记师刘燕萍博士、北京市高级人民法院执行局副局长雷运龙法官、北京建筑大学经济与管理工程学院院长姜军教授、文法学院副院长李志国教授以及研究会副秘书长、北京市大成律师事务所秦永慧律师分别主持了上述单元的讨论并就相关发言进行了精彩的点评。

闭幕式上，副会长程啸教授对研讨会进行了总结，副会长姜军教授致闭幕辞。