赵旭东：中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师

民法典的编纂撩动着商事立法的神经。在基本法律部门之中，除民法和商法外，再也没有联结如此紧密、关系如此特别的两个法律部门。当中国民法典编纂成为国家重大立法决策并全面启动时，商事立法问题自然随之浮出水面，商法的地位及其在民法典编纂中的安排遂成立法者和学者高度关注和审慎思考的重大立法布局和决策问题。

一、商事立法在民法典编纂中的特殊地位

民法典对商事立法的牵动缘于二者之间极为特别的固有联系。按照民法与商法是否分别制定法典，通常将各国的立法体例分为民商分立与民商合一两种基本模式。我国民商事立法一直采取单行法的立法方式，对于我国现行立法体例究属民商分立还是民商合一，实际上很难进行严格定性和清晰归类。在学理上多认为，我国的立法体例更接近于民商合一，由此决定了商事立法在我国民法典制定中的特殊地位和意义，在此意义上，民法典的立法或编纂其实也涵盖着商法的立法，民法典的体例布局和内容安排不能不统筹和协调与商事立法的关系。

民法典编纂对商事立法的牵动更为现实的内在原因是商法与民法同为我国市场经济法律制度的重要组成部分，且商法对市场经济的作用尤为直接而突出。制定民法典是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中所确定的立法任务，《决定》在加强重点领域立法的部分写到：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”这表明，制定民法典这一重大立法决策的主要出发点和目的是为了加强市场经济法律制度建设，并把民法典定性为市场经济的基本法律，而就市场经济法律而言，联系最为直接和紧密的恰好是商事法律制度。社会主义市场经济本质上是法治经济，商法以营利性的商事关系为调整对象，更注重和强调对经营性活动的确认和保护，更直接而具体地服务于市场经济的发展。

然而，在我国目前的法律体系中，制度供给最为短缺和不足的正是商事法律制度，与民法相比，商事立法的缺陷极其明显。迄今为止，陆续颁布的都是各个单行商事法，缺少一部类似民法通则、规定一般商事法律制度、统领整个商法领域立法的系统性法律文件，整个商事立法处于完全的零散化、碎片化状态，与部门法应有的体系化、科学化的要求相距甚远。为贯彻落实《决定》，为实现民法典的立法初衷和主要目的，不能不对商事立法给予特别的重视和科学的布局与安排。

二、民法典编纂与商事立法的总体布局

(一)民商合一：既无必要也无可能

在传统民商法发展早期，民商合一还有一定的合理性和可行性，但在民商事关系十分丰富、法律规范也高度膨胀之后，再制定这样无所不包的法典，就有违法典化本身的合理性。民法和商法都是不断更新的法律体系，尤其是商法体系更是表现出鲜明的开放性和扩充性，制定一部包含全部民法规范的民法典也许有其现实的必要性和可行性，也属法典化立法力所能及的范围，但要制定一部囊括所有商法规范的商法典，其可行性就令人怀疑。而要将纳入商法典都感困难的所有商法规范再都并入统一的民法典，则近乎不可能和难以想象。

(二)民商分立：并不可取的立法选择

在体量规模和立法技术上，不具必要性和可行性的不只是囊括全部商法规范的民法典，囊括所有商法规范的商法典的必要性和可行性也同样令人怀疑。更为重要的是，法典化的目标究竟为何？是仅为法律形式上的完美，还是为法律结构上的完整和法律功能上的恰适？

形式上的完美当然是法典化的目标，但却不是最重要的目标。即便如此，也难说将所有商法规范合为一体就能达到商法立法形式上的完美。对于法条体量有限的民法，统一的法典可以呈现出体系完整、布局合理、逻辑严谨的完美法律形式，而对于商法，统一的法典则未必会呈现形式的美感，相反也许会现出大而无当、繁杂凌乱、缺少逻辑的负面形象。

追求法典化在法律体系结构上的完整对于民法可谓水到渠成，而对商法却是刻舟求剑。商法以不断发展创新为鲜明特质、表现出逐渐成熟但却总难定型、趋于稳定但却总在变动的状态。古往今来世界各国的商法从未形成统一、确定的构成组合，商法体系构造的大门不应也不可能关闭，商法始终表现为一个渐进的、阶段性结构，也许它永远都无法形成一个终极的完整体系。

法律功能上的恰适应是法典化最核心的追求，而此项追求对于商法的价值要远逊于民法，甚至难言有明显的价值。民法的各个构成部分之间有着极其紧密的链接关系，法典化在实现民法各个部分法律结构上的完整和法律功能上的恰适方面确会形成整体性的功能和预期的立法效果。而在商法，各个商法单行法之间并不存在如民法各部分般相互依存、不可分割的机体联系，分散立法不会招致相互间的对立冲突和破坏商法体系的和谐，集合成典在整体功能上也不会产生明显的生成、提升和优化效果。

(三)民法法典化与商法单行法

民商立法体例的理性选择应该是有分有合、民法法典化与商法单行法并行的折中体例，这是民商立法的第三条路线或第三种模式。这样的立法体例其实正是我国目前已经和将要形成的立法格局。它并非对现实的简单迁就，而是法律体系建构的理性选择和中国民商立法反映出的发展规律。它也难说是中国立法者和研究者的精心设计和刻意追求，而主要是我国民商立法顺乎自然、水到渠成的发展结果，是真正本土化的中国创制。

三、制定我国商法通则的必要性和迫切性

首先，制定《商法通则》是建立一般商事法律制度、实现商法制度自身体系化、科学化的必然要求。一般商事法律制度不同于公司法等商事单行法，它是适用于所有商事法律领域和所有商事活动的共同性法律规则，我国各商事部门法的立法任务已经基本完成，但迄今未制定一部关于一般商事法律制度、类似于民法通则的商事通则。商事立法虽然应该放弃法典化的模式，但不意味否定其法律体系的系统性和完整性。没有总则或通则的商法，如同一个人徒有四肢而无大脑，只能是残缺不全、缺少灵魂和中枢的商法，由于缺少一部统领性的法律进行协调，各商事单行法无法形成商法体系应有的内在联系，而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系。

其次，制定《商法通则》是填补我国商事法律规定不足，协调和消除相关法律制度之间矛盾与冲突的重要途径。

最后，制定《商法通则》，可以合理提升商法规范应有立法位阶，确保商事法律应有的法律位阶和权威。商事法律制度本来应以制定法律的形式来加以确立。然而，我国目前的一些重要的商事基本制度，却多以行政法规、地方性法规甚至是部门规章的形式存在甚至有的问题是由中共中央和国务院的有关政策文件加以规定，而没有纳入法律调整的范围。。

商法通则的制定已成我国民商法制发展的当务之需和之急，如果说民法典编纂对民事立法是锦上添花，那么商法通则的制定对商事立法就是雪中送炭。商法通则的制定将使商事立法的中国特色表现的更为突出和鲜明，它超越了百多年来西方国家民商合一与民商分立模式的两难选择，又填补了我国目前商事立法的空白和缺陷，与我国几十年来民商立法以解决问题为导向的指导思想和现实格局高度契合，并可有效实现国家立法体系的传承和基本稳定。

四、民法典的体例设计与商事通则的安排

在民法典的编纂已正式启动之时，是制定一部囊括商法通则的民法典，还是另行单独制定商法通则？纵观众说纷纭的主张和意见，可以将其归结为以下四种可能的方案：一是完全分立式。即在民法典体系之外制定单独的商法通则；二是独立成编式。即在民法典体系之内制定商法通则，将其独立成编，与民法总则、物权法、债权法、侵权责任法、亲属法等并列；三是独立成章式。即在民法典的民法总则中独立设章，统一规定商法通则的内容；四是分解融合式。即将商法通则的内容全部分解，设定具体条款融入到民法总则各个章节之中。

持民商合一论者最易认同和主张的方案是分解融合式，然而，这样的立法安排却是两伤其美，既破坏民法总则的科学结构又危及商法通则完整立法的最下策的立法安排。

第一，融合式立法会完全改变民法总则应有的规范构成，破坏其科学的逻辑体系。民法与商法各自自成体系，商法规范亦有其异于民法规范的质的规定性，一味坚持形式上的民商合一、刻意追求民商规范融合的结果，只会形成民事规范与商事规范间削足适履式的无原则的相互迁就，导致民事规范和商事规范的异化扭曲，并形成民商混合体系内商法规范商化不足和民法规范过度商化的畸形状态。商法通则的内容和条款亦有相当的规模。在民法典概念清晰、规范精确、内容纯净、结构紧凑、逻辑严密的科学体系内，给商法栖身和立足的空间将极其有限，能够并入或兼容的商法规范不可能太多。如果不管不顾、硬塞其中，则势必使民法总则适中的规模变得异常臃肿庞杂，紧凑严密的体系结构变得松散、破碎和混乱，同时也极可能导致民事一般规范与商事特殊规范的相互穿插交错和混淆不清，甚至对立冲突，由此传统的民法总则将面目全非和部分异化，这对追求体系纯净、视逻辑理性为生命的民法典无疑是严重的伤害。

第二，分解融合式立法亦会形成制定商法通则的障碍，阻断商事立法的进程。将商法通则完全植入民法总则，充其量能把商法通则中与民法总则联系最为紧密的一部分规范加以吸收。由此可能形成的一个结局则是商法通则中的部分内容被抽取融入进了民法总则，本来完整的立法架构被肢解，本来统一的法律体系被割裂，如果日后再要进行系统的商法通则立法，则势必形成与民法总则的内容重合或冲突，如果不再制定商法通则，则未被民法总则吸收的商法规范将无所依归和流离失所，永久失去立法的机会。由此，分解融合式立法的结果是将商法通则置于不上不下的尴尬境地和半生不熟的夹生状态。这样的立法安排与其说是兼顾和统筹了商事立法，不如说是制造了商法通则未来立法的客观障碍，阻断了商事立法的前路。因此，放弃前述在民法典内制定商法通则的第二、三种方案，尤其是放弃分解融合式的第四种方案，而在民法典之外制定单独的商法通则，既是本文论证研究、利弊权衡的最终结论，也应是中国民商立法最为理性的选择和最为科学的安排。