一、案件事实概要

    （一）基本案情[1]

    2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》，约定朱俊芳以每平方米4600元的价格向嘉和泰公司购买14套商铺。同日办理了相关销售备案登记手续。嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具两张总额为10,354,554元的销售发票0 2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止；嘉和泰公司自愿将其开发的商铺（与前述买卖合同为同一标的）以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回嘉和泰公司。如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放借款，嘉和泰公司出具了1100万元收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。故朱俊芳向山西太原小店区法院起诉要求确认其与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》有效，判令后者履行商品房买卖合同。

    一审法院认为，双方签订的14份《商品房买卖合同》意思表示真实，依法办理了备案登记手续，合法有效。双方随后签订的《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，14份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。

    二审太原中院认为，双方签订的商品房买卖合同有效，双方在合同履行过程中签订的借款合同仅是买卖合同的补充，故驳回上诉，维持原判。另外，值得注意的是，在二审过程中，嘉和泰公司称，朱俊芳持有的收据数额虽然是1100万元，但嘉和泰公司实际收到的款项为1023万元，在借款时朱俊芳已扣除了77万元利息。嘉和泰公司出具的发票金额是根据双方借款抵押的房地产面积和单价折算而来，所以与收据的金额不一致，但二审法院以证据不足不予认定。

    再审山西高院认为，双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定，违反法律的强制性规定，应属无效。故撤销一审和二审判决，驳回朱俊芳的诉讼请求。

    朱俊芳不服，向最高人民法院申请再审。其主要理由为；1.《商品房买卖合同》是真实的意思表示，合法有效。2.《借款协议》是对买卖合同履行设定的解除条件，解除条件不成就时，继续履行《商品房买卖合同》，并非抵押给朱俊芳。

    嘉和泰公司辩称：1.嘉和泰公司与朱俊芳之间是借贷关系，而非商品房买卖合同关系。《借款协议》明确表明双方是借贷关系，签订14份《商品房买卖合同》的真实意思是为借款提供担保，并非双方有买卖商品房的意思表示。2.《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，是无效的。

    （二）《公报》归纳的案件争点

    当事人之间基于同一款项同时成立了商品房买卖和民间借贷合同，约定借款人未按期偿还借款，对方通过履行商品房买卖合同取得房屋所有权，该约定是否有效？

    （三）《公报》中的裁判摘要

    1.双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。
    2.借款到期，借款人不能按期偿还借款，对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反担保法第40条、物权法第186条有关“禁止流押”的规定。

    裁判结果：案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的《商品房买卖合同》的解除条件未成就，故应当继续履行案涉14份《商品房买卖合同》。撤销再审判决，维持二审判决。

    二、问题的提出

    查阅最高人民法院再审判决书全文，其论证思路可以归纳如下：

    （一）《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，当事人之间对同一笔借款可以先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。

    （二）《商品房买卖合同》和《借款协议》属于并立而又联系的两个合同。具体体现为：

    1.《商品房买卖合同》和《借款协议》涉及同一笔款项。
    2.《商品房买卖合同》实际上是为《借款协议》提供担保。
    3.《借款协议》为《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件。

    （三）在此基础上，《借款协议》约定“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶债务，双方互不再支付对方任何款项”并非流押条款。理由：

    1.担保法第40条和物权法第186条规定禁止流押，针对的是债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的约定，目的在于防止损害抵押人利益，以免造成对其实质的不公平。
    2.《借款协议》并未约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有，而仅约定债务人到期履行买卖合同，不符合流押条款的内容。
    3.双方当事人对于履行《借款协议》和《商品房买卖合同》具有选择权，且债务人对此选择履行更为主动。

    （四）如嘉和泰公司认为订立协议显失公平，可行使撤销权，但其并未行使该权利，而是拒绝履行生效合同，不符合诚信原则。

    （五）《借款协议》所附解除条件未成就，应当继续履行《商品房买卖合同》。

    对照本案四级法院的审判思路，可以发现，在再审判决中，最高人民法院一方面认为案涉“《商品房买卖合同》实际上是为《借款协议》提供担保”，此点与山西高院的认定颇为相似，另一方面又认为案涉“《借款协议》为《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件”，似乎又肯定了本案一、二审的审判思路。最高人民法院在本案中创造性地提出了“并立而又联系的两个合同”的法律概念，试图化解这对看似极为矛盾的审判思路，并进而得出前述协议并不违反流押条款禁令的结论。但如何理解这种“并立而又联系”的关系，却值得作进一步的深究。

    具体来说，此处所谓“并立而又联系”的合同关系，仅在描述两个合同之间存在的外在（经济上）的联系，还是具有规范上的意义？既然承认存在两个合同关系，似乎就否定了构成混合合同的定位，盖通说认为混合合同只具有一个合同关系，无非其具备了数个典型合同的构成要素。而法律上要肯定两个合同存在联系，并进而影响其规范效果，则需要构成合同联立的状态。但所谓合同联立，是指数个合同因具有经济上一体的交易目的，进而产生相互依存、“同生同死”的法律关系，[2]而这又不符合本案对《借款协议》和《商品房买卖合同》关系的描述。那么，在本案中，基于《借款协议》和《商品房买卖合同》，当事人之间究竟形成了怎样的法律关系？将买卖合同理解为“为《借款协议》提供担保”和将《借款协议》理解为“对买卖合同的履行附设了解除条件”两者究竟形成何种法律构造？另外，考虑到实践中（正如本案山西高院的判决）将大量“以房抵债协议”认定为违反流押条款禁令的司法现状，本案是否也为当事人通过签订两份协议的方式来规避流押条款禁令提供了一种可行的路径？

    值得说明的是，最高人民法院通过公报案例的方式刊发该案例，目的似在对司法实践审理类似所谓“以房抵债协议”纠纷提供一定的审判指引。但正如学者所提醒的，在对案例进行规范抽取时，不能简单地以法院归纳的“裁判摘要”作一般性的规范理解，而应该根据案情与事实的对应关系，明确所抽取规范的适用范围。[3]本案中，在对当事人约定事项的归纳上，“裁判摘要”与案件事实中存在的《借款协议》约定（“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方将用以上抵押物来抵顶债务，双方互不再支付对方任何款项”）并不完全吻合。至于如何认定为存在两个合同关系，以及前述约定为何不属于流押条款禁令的规范范畴，“裁判摘要”均未加以进一步的说明。

    笔者试图就最高人民法院所提及的“并立而又联系”的两个合同及相关约定条款的关系作进一步的解释和澄清，重新审视本案可能的审判思路，抛砖引玉，求教于大家。

    三、“提供担保”之解释路径辨析

    （一）分析检讨

    最高人民法院在解释《借款协议》和《商品房买卖合同》之间“并立而又联系”的关系时，一个重要的理由在于“《商品房买卖合同》实际上是为《借款协议》提供担保”。但如何理解此处所谓的“担保”？

    对此，最高人民法院在判决中解释为“《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保”。如此似乎可以认为，借款合同构成主合同，房屋买卖合同构成从合同，而此处所欲担保的债务显然是指被告嘉和泰公司的借款返还义务。有疑问者，嘉和泰公司究竟提供了何种担保？是商品房买卖合同还是案涉商品房本身，还是其他权利？如果该担保指的是商品房买卖合同本身，那么基于该买卖合同，嘉和泰公司只享有要求朱俊芳支付房屋价款的债权。当事人若欲以该价款支付义务作为借款合同的担保，只能以权利（债权）质押的方式予以实现，而这显然不符合本案的事实。当事人之间不仅没有发生这种权利凭证的移转，也没有设定质押的意思表示，甚至该债权本身依然受到债务人嘉和泰公司是否履行房屋所有权移转义务的制约。

    那么，能否认为本案中，基于《借款协议》的相关约定，嘉和泰公司是以其（依然）享有的案涉商品房（所有权）为借款合同提供了某种物的担保？仔细阅读《借款协议》，当事人的确曾约定“商铺抵押给原告。抵押方式为和原告签订商品房买卖合同”。能否就此认为，即使当事人之间并未就该协议进行抵押登记，因此抵押权并未设立，但当事人之间依然存在着某种抵押合同关系？最高人民法院并未对此表态，而结合案件事实，这种假设依然无法成立。盖对于法律关系的认定，并不能拘泥于当事人的字面表述，而是要探求当事人之间所欲形成的规范意思。从《借款协议》的内容上看，当事人虽然使用了“抵押”的表述方式，但其真正想要达成的效果，却在于实现其“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定内容。而这显然与抵押权的设定目的并不吻合。

    更为重要的是，本案中，在《借款协议》之前，当事人之间已经形成了买卖合同关系，而假如承认该买卖合同有效，那么，朱俊芳已经取得了对系争房屋主张所有权移转的买受人地位。此时如双方欲再就系争房屋设定抵押合同关系，则又必须承认朱俊芳就系争房屋意图取得抵押权人的法律地位。如此就会产生两种自相矛盾的意思表示，即就同一标的物，当事人之间既希望形成移转所有权的买卖关系，同时又不希望移转所有权，而只形成担保物权即抵押权的法律关系。这样的解释方案显然无法得到认可。

    要突破前述合同解释上的困境，一种可能的路径是认为当事人通过《借款协议》的相关约定，实际上将原本设定的买卖合同关系改为了某种法律上的担保关系。换句话说，即否定当事人之间还存在买卖合同关系。事实上，这种审判思路在“以房抵债协议”纠纷的司法实践中大量存在。由此又引申出两种不同的审判路径。一种方案是将当事人之间的买卖合同认定为“名为买卖，实为借贷或借款担保关系”，进而以该约定中存在流押条款为由，既否定买卖合同的效力，同时也否定其借款担保的效力，最终主张履行相应的借款合同内容。另一种方案则是将此类条款定位为“名为买卖，实为让与担保或后让与担保”，并进一步肯定其作为一种非典型担保的法律效力。但对应本案事实，这两种路径同样值得商榷。

    （二）“名为买卖，实为借贷（或借款担保关系）”

    “名为买卖，实为借贷（或借款担保关系）”为审判实践中较为普遍的认定“以房抵债”协议的方式。在一些地方法院的审判实践中，[4]甚至最高人民法院在其他案件中，[5]都曾采取了此种认定方式。对此有必要作进一步澄清。

    “名为买卖，实为借贷”的实质认定方式，实际上否定了当事人具有房屋买卖的真实意图。[6]在具体认定依据上，法院通过考察买卖合同约定的价款金额、履约方式（如出卖人继续持有发票）是否违反交易惯例、有无收取利息等事实，进而判断当事人之间是否存在借款（或同时为借款提供担保）的真实意图，最终认定是否存在借贷合同关系。这种认定方式，与公报案例中山西高院的审判思路颇为一致。

    前述审判思路，究其法理，在于将“以房抵债协议”中的买卖合同认定为当事人所作的通谋虚伪表示，即当事人仅仅具有买卖合同的外观形式，而其真意在于设定借贷关系，并以房屋的买卖作为履行借款合同的保障方式。但本案中用这种方式来解释当事人的真实意图，并不可取，理由在于：

    首先，认定合同性质属于合同解释的范畴，目的在于探究当事人的真意。根据合同法第125条的规定，“应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”“当事人真意是指当事人已经表示于外部的效果意思，而非当事人内心蕴藏的意思，因为尚未表示的意思并非‘意思’。”[7]因此，在认定买卖或借贷关系时，同样应该关注当事人表示于外部的效果意思。

    其次，所谓“通谋虚伪行为”，在结构上包括外部的表面行为和内部的隐藏行为。前者是指双方当事人共同作出与真实意思不一致的行为，后者是指被掩盖于表面行为之下，代表双方当事人真意的行为。[8]从本案中，即使认为当事人之间的确存在利用先前签订的买卖合同来达到保障借款债权实现的经济目的或动机，但这种经济目的是否会影响到法律关系的定性，理论上值得探讨。申言之，本案中当事人的真实意图并非使买卖合同不生效力，而恰恰相反，其在于（通过）实现买卖合同的效果，进而达到其保障交易的目的。这与通谋虚伪行为中当事人之间故意为不符真意的表示而欠缺效果意思者显有不同。[9]

    再次，从实证法上看，否认买卖合同的效力并无法律依据。我国合同法就通谋虚伪行为并无直接的法律规定。与之相近似的规定分别为合同法第52条第2项和第3项关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效的规定。在本案，法院如需认定当事人签订的买卖合同无效，最可能的论证方式为判断此类条款存在规避流押条款禁令的可能（后文将作进一步探讨），进而认定其“以合法形式掩盖非法目的”，而无法直接否定买卖合同的效力。

    最后，从实践效果上看，认定当事人之间仅存在借贷关系，背离了当事人达成交易的初衷，反而可能促成债务人违反诚信的行为。认定当事人之间仅存在借贷关系，将使得债权人在对方不履行债务的情况下失去债权之外的其他保障，而债务人则可通过主张买卖合同无效的方式，免除自己本应承担的约定义务。

    很显然，本案中，最高人民法院也否定了这样的审判思路。

    （三）“名为买卖，实为让与担保或后让与担保”

    关于让与担保，现行物权法上并无明确规定。依学理通说，所谓让与担保，有广义和狭义之分。广义的让与担保，是指以移转担保标的物的所有权或其他权利来担保债权实现的担保，包括狭义的让与担保和卖渡担保。狭义的让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利移转给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可就标的物受偿的非典型担保。依实行方式，狭义的让与担保又区分为处分清算型和归属清算型两种。[10]

    从司法实务来看，早在合同法颁布之前，就有判决承认让与担保条款的效力，[11]但实践中，鲜有判例直接以让与担保作为审理“以房抵债协议”的裁判依据。[12]司法实务中，法院对于让与担保尤其是不动产让与担保的态度并不明朗。让与担保协议是否违反物权法定原则，是否属于流押条款，买受人基于让与担保能否取得房屋的所有权，还是仅享有优先受偿权或合同债权，亦或均不享有（合同无效），种种疑问困扰着司法实践。

    之所以在承认（不动产）让与担保上存在诸多困扰，最主要的原因在于，现行法上让与担保缺乏一定的公示手段，因此无法真正发挥其就特定担保物优先受偿的担保功能。而实践中的“以房抵债”协议无非两种可能：一种情况是，当事人没有根据房屋买卖合同办理产权变动登记，在这种情况下，买受人在订立买卖合同时无法取得房屋的所有权（即使是暂时性的），因此不符合传统让与担保的构成条件。另一种情况是，债权人或买受人根据房屋买卖合同办理了产权变动登记，但由于实务中并不将让与担保作为一种可登记的物权类型，这种登记只能表现和公示为所有权的直接移转。如果司法实践否定以房抵债协议中的买受人可以取得房屋的所有权，认定该协议属于让与担保而非买卖，但缺乏一定的公示方式与法律认可，当事人如何可以取得（相对于其他债权人的）优先受偿权？而如果买受人（债权人）无法取得优先受偿权，让与担保的担保功能也就无从体现。

    对此，不乏学者或法官试图通过缓和物权法定原则来承认让与担保具有担保物权属性，即主张让与担保具有习惯法上赋予的物权地位。[13]但即使将物权法第5条的“法律”作广义理解，将习惯法也纳人其中，我国法上的让与担保制度是否在内容上具有高度的确定性，可以使第三人有预测的可能，进而获得习惯法的地位，实在值得质疑。不过，无论是否承认让与担保，本案中《借款协议》的相关约定显然无法构成让与担保关系：一则就案涉房屋双方并未完成过户，并未形成让与的效果，二则当事人之间约定“以抵押物抵顶借款”，与让与担保所欲实现的优先受偿的担保效力也不吻合。

    值得补充的是，近年来，有学者提出所谓“后让与担保”的概念，意指“债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权”。并且认为，与让与担保相比，其根本差异仅在于所有权移转的时间在债务不履行时，而非担保设定之初。[14]但也有学者认为，“后让与担保”实质上即为让与担保，法律上并无本质区别。[15]若承认“后让与担保”，本案当事人通过《借款协议》约定的“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方将用以上抵押物来抵顶债务”，就似乎与“后让与担保”的法律构造颇为接近（尽管这一约定存在于《借款协议》而非买卖合同之中）。但笔者质疑“后让与担保”的概念能否成立，理由在于：

    第一，依前述学者观点，在“后让与担保”中，必须肯定当事人之间存在买卖合同关系，进而通过履行买卖合同来满足当事人的债权。而在让与担保场合，实际上否定了当事人之间的买卖关系，即仅存在让与担保关系。

    第二，在让与担保中，必须通过标的物的让与（尽管并非终局意义上）来发挥其特定的担保功能，而在“后让与担保”中，当事人之间仅仅存在买卖合同之债的关系，债权人就买卖合同标的物并不享有任何物权，同时并不存在其他形成物权关系的公示方式，担保功能无从体现。

    第三，让与担保中的“让与”是为担保某种债权在将来得到实现，故担保效力是以主债权存在为前提，而在“后让与担保”中，标的物让与同时发生主债权清偿的效果，故担保效力无从谈起。

    由此可见，本案判决使用“担保“的概念来表述两份协议之间的法律关系，但此种“担保”既不属于担保法意义上的典型担保，也不属于理论上争议的让与担保或所谓“后让与担保”，而最终最高人民法院的判决中也仅提到承认买卖合同的效力，并未论及买受人是否就该房屋具有优先受偿权，“担保”的法律效力无从体现。换句话说，用“担保”来描述两份合同之间的关系，在规范层面并无实际意义。[16]

    四、“附设解除条件”之解释路径辨析

    为说明本案《借款协议》和《商品房买卖合同》之间存有联系，最高人民法院判决进一步认为，“《借款协议》为《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件”。

    仔细推敲判决所要表达的意思，应理解为买卖合同附有条件，即当事人通过《借款协议》中的相关约定，将原本的房屋买卖合同关系转化为一种附解除条件的买卖。这种转化，使得无条件之债变为有条件之债，法律上构成债的变更。[17]由于债的关系已发生变更，即使本案中当事人之间还存在买卖合同和借款合同两种合同关系，这两个法律关系的基础也不再是《借款协议》和原先的《商品房买卖合同》，而是买卖合同关系亦产生于《借款协议》的相关约定之中。那么，究竟是通过《借款协议》中的何种约定，为原本的买卖合同附设了解除条件？

    对此，最高人民法院的判决解释为“即到期还款，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》”。这一解释针对的显然是《借款协议》中约定的“借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回嘉和泰公司”。该约定如果被解释成买卖合同所附解除条件，意味着一旦条件成就（即还清借款），买卖合同即消灭，也即同时消灭嘉和泰公司交付房屋的义务和朱俊芳的房款支付义务。

    依传统民法，所谓法律行为的条件，一般是指未来不确定的事件，而本案中，当事人是否履行还款义务受当事人意志所支配，其能否作为买卖合同的条件？对此，学理一般认为，以一方意思决定条件成就与否的，构成随意条件，又可分为单纯随意条件和纯粹的随意条件。前者指以基于当事人意思表示之一定事实为条件，后者指仅以当事人一方的意思表示为条件。以债务人的意思为纯粹的随意停止条件的行为，一般认为无效。[18]而本案所涉条件显然并非纯粹的随意条件。事实上，以当事人履行某种义务作为法律行为所附条件的做法，在所有权保留中最为典型。当然，所有权保留中是以当事人履行付款义务作为所有权让与行为的生效条件，而本案条款则涉及以当事人不履行另一合同（借款合同）作为买卖合同的解除条件。在这一点上两者存在本质差异，但在条件的成就与否上，两者均非仅取决于当事人一方意思（而尚须有一定状态的成立），故均可构成有效的约定。

    此外，依最高人民法院对案涉条款的解读，似乎得出进一步的结论，即在借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款之前，当事人无法直接主张履行原本存在并生效的《商品房买卖合同》。那么，能否认为当事人之间就原买卖合同关系又附了一个停止/生效条件，阻却了原买卖合同在借款期间内发生效力，更进一步地阻却了本案买受人要求移转房屋所有权的权利？当事人就同一买卖合同关系，究竟附设的是解除条件，还是生效条件？[19]对此，理论上只有一种解释的可能，即当事人既对买卖合同附设了解除条件，同时又对出卖人交付房屋的履行行为附设了停止条件。当然，也许有学者会提出质疑，即此处究竟应理解为交付房屋的履行行为附停止条件还是附始期。对此，笔者认为，期限的到来是确定的，条件的发生是不确定的。而究竟法律行为是附条件还是附期限，还取决于法律行为的生效或失效与所附事件（控制手段）之联系。案涉出卖人交付房屋的履行行为能否发生效力，取决于当事人在借款期间是否履行还款义务，而并不直接取决于借款期限到来与否，故应解释为对出卖人交付房屋的履行行为附设了停止条件更为妥当。

    需要补充的是，买卖合同附解除条件与合同法第93条规定的约定解除权并不完全一致。盖根据合同法第96条的规定，在约定解除权的情况下，当事人依然需要发出解除通知才能行使解除权。本案中当事人的约定排除了进一步发出解除通知的要求，故解释为买卖合同附解除条件更为妥当。

    不过，仅将《借款协议》的约定认定为买卖合同附设解除条件，显然无法涵盖当事人之间所欲实现的法律关系的全部内容。《借款协议》不仅约定了“借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回嘉和泰公司”，同时还约定了“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶债务，双方互不再支付对方任何款项”，该约定表明，《借款协议》与《商品房买卖合同》之间还存在另一层关系，需要进一步解释澄清。

    五、附条件代物清偿合意之解释路径

    《借款协议》中关于“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶债务，双方互不再支付对方任何款项”的约定，是最高人民法院在描述两个合同“并存而联系的关系”时所忽略的问题。对此约定，因论及“抵押物抵顶债务”，故实践中常将类似条款放人“以房抵债协议”的范畴加以讨论。但后者可能表现为不同的交易类型和法律关系，故必须结合特定的案情和约定内容作进一步的法理分析。

    （一）“选择之债+抵销”的解释路径

    对案涉约定，本案“裁判摘要”表述为“双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》”，似乎认为当事人存在选择履行不同合同的权利。本案判决同时认为，“无论是履行《商品房买卖合同》还是《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度上，嘉和泰公司更具主动性”。然何谓“合同的选择履行”，颇令人费解。这一表述给人的感觉是，当事人只需要选择其中一份合同加以履行，而可以不履行另一份合同。但这显然不符合本案的逻辑。既然判决认为本案所涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均有效成立，每个合同就应在当事人之间形成法律上的拘束力。当事人显然不能通过选择履行一份合同而直接导致另一个合同关系的消灭。事实上，在本案中，即使认为债务人在不能偿还借款时可以“选择”履行《商品房买卖合同》，也不表示《借款协议》本身就不用履行了，毋宁是通过其他方式来实现《借款协议》的履行。更具体地说，履行《商品房买卖合同》不仅意味着嘉和泰公司需要履行其房屋买卖合同下的过户义务，同时也意味着朱俊芳需要履行支付房款的义务。但事实上，根据当事人的约定，“抵押物来抵顶债务，双方互不再支付对方任何款项”，朱俊芳已不需要履行支付房款的义务。“裁判摘要”对案涉约定的概括并没有将这一部分涵盖进去，而仅仅理解为当事人可以选择履行某一合同，显然无法全面解释当事人的意思。要真正实现“抵押物来抵顶债务，双方互不再支付对方任何款项”的效果，意味着当事人在选择履行《商品房买卖合同》（下的房屋过户义务）的同时，还进一步达成了将朱俊芳的支付房款义务和嘉和泰公司的还款义务予以抵销的约定。而其前提，是要首先承认嘉和泰公司存在还款义务。因此，所谓“选择履行《商品房买卖合同》”，实际上并非选择不同的合同加以履行，而是通过当事人交付房屋的行为，同时履行了商品房买卖合同和借款合同。

    重新推敲判决的意思，即使本案中存在所谓的’“选择”，实际上并不是指当事人（嘉和泰公司）可以选择履行某一合同，而是指其可以在履行房屋过户义务和还款义务之间加以选择。如果按照这样的逻辑加以解释，似乎应该理解为，如果嘉和泰公司选择履行了还款义务，则借款合同关系和买卖合同关系都将消灭；如果嘉和泰公司选择履行房屋过户义务，则通过朱俊芳的支付房款义务和嘉和泰公司的还款义务之间互相抵销，同样消灭前述借款合同关系和买卖合同关系。那么可否认为当事人之间形成了某种选择之债的关系？

    选择之债，是指得于数宗给付中，依选择而定其中一个给付为标的之债。通过行使选择权，使选择之债变为单纯之债。笔者认为，本案中并不存在选择之债的问题，理由有四：

    首先，依学理通说，选择之债于当事人之间仅存在一个债的关系，进而通过选择来确定其给付的内容。而在本案中，实涉及两个债的关系。

    其次，依前述分析，当事人也无法通过行使选择权而使之转化为仅存在一个债的关系。本案中，当嘉和泰公司行使选择权，确定其给付内容为房屋过户时，本身并没有导致其还款义务的消灭，而是还需要将其还款义务与朱俊芳的支付房款义务相抵销，才能最终导致借款合同关系和买卖合同关系的消灭。

    再次，在选择之债成立之初，标的并不确定，惟依选择而确定。而在本案中，如果无法否认房屋买卖合同和借款合同的效力，则无论当事人是选择履行房屋过户义务还是还款义务，两项义务均在合同成立时即明确存在。换句话说，在本案中即使存在着某种不确定性，也并非给付标的本身不确定，而是履行何种给付标的尚未确定。

    最为根本的是，本案中，无论是理解为针对两个合同还是针对两个债务，当事人事实上并无进行选择的可能。依照《借款协议》的约定，“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶债务”，似乎应该解释为，一旦嘉和泰公司无法履行到期还款债务，其必须（而非可选择）履行“抵押物来抵顶债务”的义务。而在借款期限届满之前，嘉和泰公司须履行该借款合同下的还款义务也甚为明显。从朱俊芳的角度看，根据双方签订的《借款协议》，朱俊芳在签订合同后支付给嘉和泰公司的1100万元属于借款而非购房款（案件中对此款项属于借款也并无争议），而其在《商品房买卖合同》下的交付房款义务一直存在，直至对方用房屋抵顶债务后才会（与对方的返还借款义务抵销而）归于消灭。

    最后，需要进一步说明的是，即使延续选择履行某一合同或选择之债的逻辑进路，本案中当事人约定的“抵押物来抵顶债务，双方互不再支付对方任何款项”是否能形成有效的抵销，也存在疑问。“抵押物来抵顶债务”显然不能理解为是嘉和泰公司对朱俊芳的房屋（过户义务）与朱俊芳对嘉和泰公司的某种义务发生抵销，不然会得出嘉和泰公司无须再履行房屋过户义务的结论。本案中如果存在某种抵销事由，只存在一种解释的可能，即当事人希望通过房屋过户行为，最终在朱俊芳的支付房款义务和嘉和泰公司的还款义务之间发生抵销。尽管两项义务在性质上均属于金钱之债的范畴，但朱俊芳的购房款在金额上（1035.4554万）和嘉和泰公司的借款数额（1100万元）并不完全一致，即使成立抵销，原则上嘉和泰公司还存在偿还剩余借款的义务，这与当事人约定的“双方互不再支付对方任何款项”也无法一致。[20]

    （二）附条件代物清偿合意的解释路径

    对上述约定，另一种解释路径为，在借款合同中约定，当债务人无法按时还款时，债务人（嘉和泰公司）将通过履行房屋过户义务来代替原本的还款义务，进而使其在借款合同下的债务归于消灭。那么，是否可以将前述条款理解为代物清偿呢？[21]

    依传统观点，代物清偿是指债权人受领他种给付来代替原定给付，从而使原有债务关系消灭的合同。针对代物清偿的性质，理论上存在着“要物合同说”和“诺成合同说”的争议，[22]依其法律构造，又有“有偿契约说”、“类似买卖说”、“清偿行为说”、“特殊债务变更契约说”等。[23]现有争议的焦点，主要在于是否肯定“纯代物清偿合意”（ pactum de in solutum dando ），即当事人仅约定债务人以他种给付代替原定给付，而未现实给付他种给付的合同效力。我国台湾判例认为，“单纯代物清偿合意，并未现实为他种给付，因代物清偿契约尚未成立，尚未成立之契约，不发生效力，故债权人无法请求为现实给付”，实质上否认单纯代物清偿合意之效力。[24]对此，陈自强指出，无论从消费借贷作为典型要物契约的演变历史，还是从债务人保护的角度，均无法否定以消灭一定债的关系为目的的单纯代物清偿合意的效力。[25]依其观点，代物清偿属于“特殊债务变更契约”的范畴。[26]在代物清偿和代物清偿合意中，在债务人现实地履行他种给付之前，原有债务并未消灭，也未形成新的债务关系，换句话说，债的关系依然保持其同一性，故其作为债务变更契约，既区别于债的更改（原债消灭，产生新债），也不同于为清偿的给付（或称“间接给付”，新旧两债并存）。究竟属于何种法律关系，在具体案件中必须通过合同解释的方式探究当事人的真实意图。笔者认为，既然合同法第2条规定合同是“设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，明确承认变更某种民事权利义务关系的约定也具有合同效力，因此，仅约定当事人有权要求变更合同给付客体的“纯代物清偿合意”也属于“债务变更契约”的范畴，自应合法有效（为方便区分，以下均用“代物清偿合意”表示“单纯/纯代物清偿合意”的概念，用“代物清偿”专指“现实为他种给付的代物清偿”）。

    需要说明的是，部分学者认为代物清偿合意属于债务人有代替权（变更权）的任意之债范畴。[27]但也有学者主张将代物清偿合意与债权人有代替权的约定任意之债和债务人有代替权的约定任意之债区别开来。在债权人有代替权的约定任意之债，债权人虽得请求代替给付，但也得请求原定给付，未请求代替给付前，债务人仍有原定给付的义务；于债务人有代替权的约定任意之债，代替权行使前，债务人仍有原定给付义务，债权人仅得请求原定给付，代替权行使若须现实为代替给付，则代替权行使，债的关系消灭。而在代物清偿合意中，不生代替权行使的问题，基于双方合意，债权人有权要求债务人以他种给付代替原定给付，而债务人有义务履行他种给付以代替原定给付。[28]因现行法上并未直接规定代物清偿或代物清偿合意的相关制度，故对于代物清偿合意内涵的理解，只能在法规范层面作学理探讨。两相比较，笔者更倾向于支持后者观点。盖若将代物清偿合意理解为债务人享有代替权的任意之债，并以此来界定实践中大量存在的“以房抵债”协议的话，债务人完全可以通过事后不行使该代替权的方式来回避自己完成他项给付的义务。在当事人表意不清的情况下，容易产生出尔反尔、违反诚信的行为。本案中，若理解为当事人想要通过《借款协议》的相关约定建立一种代物清偿合意的法律关系，因为此种关系的效力发生是以当事人无法履行还款义务作为条件，故理论上应认为构成“附停止条件的代物清偿合意”。更具体地说，前述约定可以解释为，一旦无法按期还款或无力还款的条件成就，当事人之间的代物清偿合意发生效力，债权人朱俊芳有向债务人嘉和泰公司请求现实为他种给付（交付房屋）来代替原定给付（还款义务）的权利，而后者有履行他种给付（交付房屋）的义务。

    必须说明的是，若将当事人的约定仅仅理解为“一旦条件成就，债务人（嘉和泰公司）通过履行房屋过户义务来代替原本的还款义务，进而使借款合同关系消灭的附停止条件的代物清偿合意”，依然无法达成“双方互不再支付对方任何款项”的法律效果。盖借款合同虽得消灭，但买卖合同关系本身依然存在。要产生“双方互不再支付对方任何款项”的法律效果，消灭双方基于买卖合同所产生的债权债务关系，一种方案是拟制出当事人还存在免除买卖合同下买受人的房款支付义务的意思，另一种方案是拟制出当事人还存在以出借款代替原本的房款支付义务，进而使买受人（出借方）在买卖合同下的债务归于消灭的意思。笔者认为，这两种解释方案均不妥当。第一种方案忽略了在买卖合同下出卖人还存在移转房屋的义务。显然，出卖人移转房屋的行为，要么是在履行借款合同视域下的代物清偿合同，要么是在履行房屋买卖合同，无法通过一个行为达到使两个债务同时消灭的效果。第二种方案使当事人之间存在两个“附停止条件的代物清偿合意”，法律构造过于复杂，而且在本案中，当事人实际上已经（提前）履行了交付出借款的义务，与代物清偿的法理构造也不一致。因此，笔者认为此处最为合理的解释方案是，当事人之间不仅就履行借款义务达成了一个附停止条件的代物清偿合意，同时还就买卖合同约定了解除条件，即当事人一旦履行代物清偿合意下的房屋交付义务，买卖合同也同样得以解除。

    （三）流押条款的解释路径

    物权法第186条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，即所谓流押条款禁令。而仔细推敲流押条款的法理构造，与附条件的代物清偿合同颇为相似。能否认为，当事人之间的“附停止条件的代物清偿合意”实质上即为法律上所禁止的流押条款，或者即使并非真正的流押条款，但构成规避流押条款的脱法行为？

    正如本案山西高院的判决，实务中的确存在大量判例，认为类似“以房抵债协议”如果约定“债务人不履行债务时房屋归买受人所有”，则违反流押条款禁令。这些判决或语焉不详，[29]或认为争议条款属于让与担保，故违反流押禁令，[30]或认为当事人签订的协议名为买卖，实为“借款担保合同”，进而认定为违反流押禁令而无效。[31]

    但也有相反观点主张对流押条款进行限缩解释。这种观点认为，流质（流押）禁令并未规定在物权法第巧章担保物权一章，而是分别规定在抵押权和质权的相关章节，可见流质禁令并非规制担保物权的一般条款，仅涉及调整抵押和质押关系，因而包括让与担保在内的其他担保形式并不直接违反流质禁令而无效。[32]事实上，最高人民法院在本案判决中也有类似的观点，即认为“禁止流押，针对的是债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的约定，目的在于防止损害抵押人利益，以免造成对其实质的不公平”。值得注意的是，学理上甚至存在一种更为激进的观点，认为立法应该废除这一禁令，盖“流质条款并不必然损害担保人、担保人的其他债权人以及国家的利益，也并不违背担保物权的制度本旨。相反，其在弘扬私法自治、维系相关法律制度之协调以及降低担保物权的实行成本等方面能发挥积极的作用”。[33]无论是提倡限缩解释还是提倡解禁流质条款，都为认定各类“以房抵债协议”留下了更大的空间。

    笔者认为，问题的关键在于如何界定流质条款的内涵和外延，而这必须以对流质条款禁令的法理基础的正确认识作为前提。对于流质条款的法律适用，笔者持一种更为折中的方案。

    一方面，笔者认为，将流质条款限定为当事人设定抵押权或质权场合，甚至提倡流质条款解禁的解释方案，并无充分说服力。主张废除流质条款的观点在立法论上尚值进一步研究。从解释论的角度看，既然立法有明确规定，同时存在着一定的法理基础，直接无视该项禁令的存在似乎不是应有的法律解释态度。将流质条款限定在当事人设定抵押权和质权场合的解释理由也不成立。立法在抵押和质押场合禁止流质条款，无法得出流质条款只能存在于抵押和质押场合的结论。

    首先，从条文表述上看，物权法第186条和第211条均采用相同的方式：“x x人在债务履行期届满前，不得与x x约定债务人不履行到期债务时x x财产归债权人所有”。可以理解为法律真正要禁止的是某一类型的“约定”（即流质条款），至于其附着于抵押还是质押并不是其规制的重点。

    其次，从体例上看，物权法虽然并未将流质条款禁令规定在担保物权的一般规定章节，但对此也存在另外一种解释，即物权法并未在作为法定担保物权的留置权章节规定流质条款禁令，因此将其规定在担保物权的一般规定中并不妥当。

    再次，从法理逻辑上看，流质条款本身不仅不能依附于典型的担保关系，甚至与后者存在天然的不兼容性。流质条款的本质功能在于使担保财产直接归债权人所有，并可直接对抗其他债权人或第三人，而这与担保物权的优先受偿效力存在根本冲突。换句话说，流质条款要发挥功能本身就要求阻却典型担保发挥其功能，这恰恰体现了它与典型担保之间的相互独立性。

    再者，从历史演变上看，所谓流质条款，来源于罗马法上的“lex commissori"，后世译为“解除约款”，指的是一种可适用于买卖、信托和质押关系的附加简约（pacta adiecta） 。[34]后世发展中，买卖中的解除约款渐渐进化成现代合同解除制度的原形，[35]而质押合同中所附带的解除约款则日益衰弱，逐渐为质押中发展出来的变卖权所取代（后者逐渐成为质押的实质性要素，即使当事人对此没有约定或者作出相反的约定），最终确立了禁止流质条款的一般规范。[36]可见，在抵押和质押制度完善之前，流质条款就已存在。

    另外，从实践效果上看，如果将流质条款限定在设定担保物权的场合，从法律效果上看，反而可能使该项规定形同虚设。事实上，