[特稿]

论一体建设法治社会

张鸣起：全国人大法律委员会副主任委员，中国法学会副会长

内容提要：法治国家、法治政府、法治社会一体建设是中国建设发展的主观选择，是我国经济社会发展的迫切需求，中国特色社会主义理论是其思想基础，具有划时代的意义。相对于法治国家、法治政府，法治社会是指全部社会生活的民主化、法治化。法治国家、法治政府与法治社会要一体建设而非分体建设、要同步建设而非分步骤建设。要从理念和思维层面、国家治理体系和治理能力层面、社会自治能力层面充分认识法治社会建设的艰巨性、复杂性。我国法治社会建设的基本路径在于：以坚持党的领导为根本保证，以政府主导与社会共治为基本方式，以培育法治信仰、增强全民法治观念为突破口，以构建政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制为重点，以形成多元融贯的规则体系为支撑，实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动，达到整个社会和谐有序、健康发展。

关键词：法治社会　一体建设　政府主导　社会共治

 

 

 

 

[本期聚焦：民法典立法与相关部门法的关系]

 

民法法典化运动中的知识产权法

吴汉东：中南财经政法大学资深教授，教育部人文社科重点研究基地知识产权研究中心主任

内容提要：知识产权法法典化是现代民法法典化运动的重要组成部分。前者的基本任务，一是实现知识产权法与民法典的连接，二是在民法典之外再设专门法典，概称为“入典”和“成典”问题。近代大陆法系国家是以“物权—债权”的物质化财产权结构作为民法典编纂的“范式”；进入20世纪以来，经历了体系化、现代化改造的知识产权法“入典”，成为“范式”民法典的历史坐标。与此同时，知识产权立法从单行法到法典法，已成为法律现代化的一个重要趋向，并表现为先民法典后知识产权法典(或工业产权法典)的法现象特征。中国知识产权法的法典化道路，宜采取“两步走”的方略：第一步，在民法典中实现对知识产权法的“点、面”链接，满足知识产权作为私权的理性回归；第二步，制定专门法典，实行知识产权法一体化、体系化的理性安排。

关键词：知识产权法　民法典“知识产权编”　知识产权法典

 

 

 

 

民法典的编纂与商事立法

赵旭东：中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师

内容提要：民法与商法的固有联系决定了商事立法在民法典编纂中的特殊地位，为完善市场经济法律体系而编纂民法典的立法定位突显了商事立法的重大使命。民商合一既无必要也无可能，民商分立也并不可取，民商立法体例的理性选择应该是民法法典化与商法单行法并行的折中体例，此属真正本土化的中国创制。商法通则的制定不仅有充分的法理基础与现实根据，还将使商法的中国特色表现得更为鲜明、超越民商合一与民商分立模式的两难选择、并与我国民商立法以解决问题为导向的指导思想和现实格局高度契合。

关键词：民法典立法　商事立法　商法通则　民商合一　民商分立

 

 

 

 

民法典编纂中商事主体立法定位的路径选择

肖海军：湖南大学法学院教授，博士生导师

内容提要：在营业行为普遍化和民事活动泛商化、民事主体转型为商事主体十分便捷的当代社会，如何应对商事主体已成为我国民法典编纂中不能回避的问题。商事主体立法的最优选择应是民法总则一般规定与商事主体单行法特别规定相结合的体例模式，即民法总则通过引入营业概念，确认营业自由原则，以一般性营业条款作领引、统摄，由商事主体特别法负责具体化、精细化。如此，则可形成既有法理内在逻辑、又具类型活泼多样的庞大商事主体立法体系。

关键词：民法典立法　商事主体　营业　民法总则　商事特别法

 

 

 

 

民法总则设置商法规范的限度及其理论解释

李建伟：中国政法大学民商经济法学院教授

内容提要：如何建构民商法二元结构的统一私法体系，主要存在“民法典＋单行商事法”与 “民法典＋商法通则＋单行商事法”两种范式主张。其中前者力主“在民商合一体例下制定民法典总则”，这一立法设想可行与否，涉及到民法总则设置商法规范的限度及其模式等问题。无论从构建统一私法体系的形式理性立场，抑或从商事立法体系化的现实主义立场，“民法典＋单行商事法”范式都难称最优，“在民商合一体例下制定民法典总则”的范式应受质疑，民法总则制定应该果决放弃民商合一的理想化追求，剥离难以承载的提供商法规范之重任，循“民法典＋商法通则＋单行商事法”范式构建统一私法体系，藉由实现商事立法的体系化，是符合中国民商事立法现实的理性立法选择。

关键词：民法总则　商法独立性　商事立法体系化　提取公因式　立法抽象

 

 

 

 

民法典编纂与雇佣(劳动)合同规则

谢增毅：中国社会科学院法学研究所研究员

内容提要：雇佣(劳动)合同规则在民法典中的体例大致经历了法国模式、德国模式以及瑞士和意大利模式三个阶段，雇佣关系逐步演化为劳动关系。从雇佣合同到劳动合同，体现了法律对雇佣关系调整的理念和内容的深刻变化，劳动法在民法之外获得巨大的独立发展。虽然民法典中的雇佣规则调整劳动关系的功能弱化，但雇佣合同规则尚有存在的基础和必要。雇佣合同规则既为无法纳入劳动法的一般雇佣关系提供规则，也架起劳动法和民法沟通的桥梁，为劳动关系适用民法规则提供制度的连结点。未来我国民法典应规定雇佣合同规则，应采德国模式在债法的合同法部分规定雇佣合同，规定雇佣合同最基本的规则。

关键词：民法典　雇佣合同　劳动合同

 

 

 

 

[学术专论]

 

作为方法论的“地方法制”

葛洪义：浙江大学法学院教授

内容提要：我国法学研究长期以来倾向于总体性的思维方式，导致习惯于自上而下的视角观察研究法律问题，体现了一种本质主义的立场。作为方法论的地方法制，则强调在处理统一与分散、权力与权利、中央与地方、中心与边缘、法治与法制、自上而下与自下而上6组概念的关系中，给予分散、权利、地方、边缘、法制、自下而上等更为积极的关注，从中挖掘法治发展的细节因素。基于这一方法，可以观察到中国40年的法治发展，一直植根于中国的改革开放进程，逐步形成了公权与私权、中央与地方、国家与社会之间分工、合作及博弈关系基础上的规则意识、权利意识与责任意识。这是中国法治发展最显著的成就与最坚实的基础。尽管中央的积极推动对中国法治发展具有关键性作用，但是，决定性的成果几乎都来自于社会成员、社会组织以及相互竞争的地方国家机关的创造性实践。基于此，中国法治发展的未来，或许同样取决于如何保持和发挥地方层面法治实践的积极性。

关键词：方法论　规则意识　权利意识　责任意识　地方法制

 

 

 

 

央地关系视角下的司法改革：动力与挑战

姜　峰：山东大学法学院副教授，法学博士

内容提要：对1994年分税制改革及其后果的举例分析表明，大量上访和群体性事件显示的公共治理危机既是地方人大制度运转不良的结果，也源于央地关系失衡对地方政府形成的逆向激励。新一轮司法改革的根本动力，是击碎司法地方保护主义的硬壳，以诉讼方式将涌入上访渠道的社会矛盾解决重新地方化。由此，虽然司法改革会被强力推进，但基于对司法功能的过度期待而设计的改革措施既与法理规律存在紧张，也将加重法院本已沉重的案件压力和功能负荷，削弱其赖以安身立命的独立、专业和稳定品质，长远来看反而不利于既定改革目标的实现。回应治理困境的权宜之计，一方面是凭借中央权威平衡央地人、事、财权关系以减少滋生社会矛盾的外部激励，另一方面是将“矛盾回应型”司法改革转向“规则确认型”司法改革以促进央地关系的优化。

关键词：央地关系　司法改革　上访困局　民主过程　司法过程

 

 

 

 

论政府购买公共服务合同中的公法责任

胡敏洁：南京大学法学院教授，法学博士