《中国法学》2013年第6期

　1. 论自然资源国家所有权的宪法规制功能

　　王旭:中国人民大学法学院副教授。本文写作得到教育部2011年人文社科青年项目、司法部2012年“国家法治与法学理论”青年项目的支持。感谢我的同事张翔教授对文章初稿的完善建议，当然文责自负。

　　内容提要:对于自然资源，宪法上的“国家所有”不能简单认为是国家通过占有自然资源而直接获取其中的利益，而首先应理解为国家必须在充分发挥市场的决定作用基础下，通过使用负责任的规制手段，包括以建立国家所有权防止垄断为核心的措施，以确保社会成员持续性共享自然资源。规制模式的核心在于：既要维护市场的公平性；同时也戒备与民争利的攫取型资源财政之生成，强调作为一种规制国家的负责性、公共性。最终共同维护公有制的主体地位，实现我国“基于平等之自由”的政治道德与宪法精神。

　　关键词:占有模式 规制模式 自然资源 国家所有权

 

　　2. 反垄断法益分析方法的建构及其运用

　　刘继峰:中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士。

　　内容提要:反垄断法保护的法益是社会公共利益。依表现形式不同，社会公共利益可以分为客观公益和主观公益。客观公益具有绝对性，主观公益具有相对性，这决定了具有“质优”、“量广”特性的公益应当为法律所尊重和支持，由此可以建构反垄断案件审查的法益分析方法。在缺乏判例传统的情况下，运用法益分析方法可以提升我国反垄断法运行的效率，并有助于提高反垄断案件处理结论的专业性和权威性。

　　关键词:反垄断法 法益结构 法益分析方法

 

　　3. 论反垄断执法的司法审查

　　游钰:厦门大学法学院副教授，法学博士。本文系国家社科基金项目“公用事业反垄断利益冲突与协调研究”(项目编号：11BFX057)及2011年厦门大学基础创新科研基金(中央高校基本科研业务费专项资金)资助项目 “反垄断执法规范化问题研究”(项目编号：2011221019)的成果。

　　内容提要:反垄断执法极具弹性，反垄断执法机构拥有巨大的自由裁量权。反垄断执法专业性强，经济分析应用广泛。司法审查是监督反垄断执法和保护相对人利益的必要机制，但司法审查必须与反垄断执法的特点相适应。反垄断执法的司法审查往往面临审查标准不明、审查专业性强、审查强度难以把握等诸多难题。为了促进反垄断执法司法审查的顺利开展，我国应该采取有效措施解决相关问题，完善司法审查机制。同时要完善反垄断立法，明确司法审查依据和标准，确立全面审查原则，合理把握司法审查强度，健全审判组织。

　　关键词:反垄断法 反垄断执法 司法审查

 

　　4. 论现代担保市场法律规制的理念与模式

　　许明月:西南政法学经济法学院教授，博士生导师。

　　内容提要:在现代市场经济社会，担保制度应综合考虑担保机制的正负面效应，运用各种制度资源，对担保市场的不同领域进行分类调整。对传统互助性担保领域，应主要通过民法担保制度进行调整；对经营性担保领域，应重点加强合规性监管和风险性监管；而对政策性担保领域，则应重点加强目的性监管。相关制度设计应摆脱传统法律部门观念的影响，根据担保市场的客观要求，做出符合实际的制度安排。

　　关键词:担保 担保市场 法律规制

 

　　5. 论意思表示瑕疵的共同法律行为——以社团决议撤销为研究视角

　　许中缘:中南大学法学院教授，博士生导师。本文系国家社科基金项目“民商合一视角下民事权利体系的立法设计研究”(项目批准号：10CFX045)与中南大学升华学者特聘教授资助项目的阶段性成果。

　　内容提要:与传统法律行为的成立方式不同，共同法律行为是在遵循既定章程(协议)的基础上，依据一定的程序、遵循多数决原则达成意思表示的一致。违反章程的共同法律行为(决议)属于团体的意思表示瑕疵，有别于成员的表决权瑕疵。传统的意思表示规则适用于表决权瑕疵，但不适用于决议瑕疵。表决权的撤销，以因果考量来确定是否撤销整个共同行为。决议瑕疵的撤销应依据团体法的规则。依照法律行为成立与生效逻辑，决议瑕疵包括决议不成立、可撤销与无效。传统法律行为以交易观念所确立的规则，与共同法律行为存在的团体观念具有本质差异，不能当然适用于共同法律行为(决议)。为规范共同法律行为，我国未来民法典应在总则中规定团体决议的相关规则。

　　关键词:共同法律行为 决议意思表示 瑕疵撤销权

 

　　6. 物债二分体系下的物权法定

　　张鹏:苏州大学王健法学院副教授，法学博士。本文系司法部项目“《物权法》背景下的物权法定与非法定物权”(项目编号：09SFB2034)研究成果，同时受苏州大学东吴公法与比较法研究所资助。

　　内容提要:物权的支配性、绝对性特征经不起现实规范的检验。物权概念以及物权债权区分对立体系既沿袭自罗马法法律传统，也受制于近代法律体系化的现实诉求，存在一定的不周延性。物权法定原则虽然存在不可克服的内在缺陷，但实质上担当区分物权债权、维持物债二分体系的重任。就特定物而言，其上的物权债权本质上都是人对于物一定程度的“支配力”，而权利绝对效力均来源于法律政策安排或当事人的自治授予。可以通过开放“债权”登记，赋予登记后的债权具有对抗第三人绝对效力的方式，一方面弥补物权法定原则的不足，另一方面维持既有法律架构的稳定。

　　关键词:物债二分 物权法定 债权物权化

 

　　7. 互联网产业驱动下的著作权规则变革

　　熊琦:中南财经政法大学知识产权研究中心副教授，法学博士。本文为作者主持的国家社科基金项目“产业利益博弈与著作权集体管理制度变革研究”(项目编号：13CFX091)的阶段性成果。

　　内容提要:互联网产业与版权产业的分离，使两者在传播效率与许可效率的需求上出现差异。著作权法作为以保护版权产业为初衷的制度工具，在维护许可效率时忽略了对传播效率的合理考量，使其既无法满足互联网产业的需要，也难以解决版权产业的新问题，导致各方通过私人创制的著作权规则来维护各自的产业利益。私立著作权规则以许可合同调整法定权利配置，使产业主体得以根据自身需要对传播效率与许可效率加以取舍。为适应互联网产业模式的兴起，一方面应发掘私立著作权规则的制度优势，并承认其合法性；另一方面在保留既有法定权利体系的前提下调整权利类型及其限制方式，以配合私立著作权规则的运作。

　　关键词:私立著作权规则 法定著作权规则 著作权许可 版权产业 互联网产业

 

　　8. 论继承法的修正

　　王歌雅:黑龙江大学法学院教授，博士生导师。

　　内容提要:《继承法》修正，是契合社会发展、观念变迁、继承需求和道义判断的必然选择。应通过科学、严谨、系统、完备的体系设计，实现制度改革与理论创新——彰显继承宗旨、拓展遗产范围，丰富遗嘱形式、拓宽遗嘱继承渠道，增加继承顺序、完善遗产酌分请求权，规制遗产份额的剥夺、增加继承扶养协议，完善遗产管理制度、规范遗产清偿顺序。彰显继承法的价值观照，即个人利益与公共利益的兼顾，伦理关怀与资源配置的衡平。

　　关键词:继承法 体系设计 制度修正

 

　　9. 论具体犯罪概念的经验概括

　　白建军：北京大学法学院教授，博士生导师。本文系国家社会科学基金重大项目“中国案例指导制度研究”(项目编号：10ZD&044)的阶段性成果。文章写作过程中，得到了王炜、陈浩、王唯宁、王复春等人的支持和建议，特此感谢。

　　内容提要:在刑法分则解释的常见话语模式中，什么是犯罪的正面阐释往往多于什么不是犯罪的说明。本文从75万个刑事司法判决中筛选出三千多个变更罪名样本，据此观察、分析法官群体否定有罪指控的实践经验。研究发现，这种法官群体经验有助于发现对某些具体犯罪概念的误解，展现罪名适用的多种界限，证实刑法解释的能动性。本研究提出，具体犯罪概念的经验概括是某种类型化案件事实的刑法性质的否定性特称判断，位于三段论推理的大前提与小前提之间。借助这种判断，可以使刑法解释更加接近实际，提高司法效率。

　　关键词:变更罪名 犯罪概念 经验概括 法律解释

 

　　10. 论中国特色的犯罪参与体系

　　刘明祥:中国人民大学刑事法律科学研究中心教授，博士生导师。

　　内容提要:我国刑法采取的犯罪参与体系是不区分正犯与共犯的单一制，即单一犯罪人体系。与其他采取单一制国家的刑法不同，我国刑法将所有参与共同犯罪的人分为主犯与从犯两大类，分别给予轻重不同的处罚。这既突出了共同犯罪在处罚上不同于单个人犯罪的特点，又弥补了区分制根据参与行为的形式来确定处罚轻重的缺陷。与区分制相比，它不仅不存在难以区分正犯与共犯的问题，而且具有定罪更为科学、处罚更为合理、操作更为简便的优越性。其主要缺陷在于，主犯与从犯的规定还不够明确，导致在处理具体共同犯罪案件时，要由司法人员来做判断。由于没有客观的判断标准，难免带有主观随意性，很可能出现判断失误或执法不公的现象。但这一缺陷可以通过完善立法与合理司法来弥补。

　　关键词:中国特色 犯罪参与 共同犯罪体系 主犯从犯

 

　　11. 中法比较视阈下我国公诉案件和解程序之再完善

　　王洪宇:海南大学法学院教授，法学博士。