【特稿】

1.中国农民权利的制度重构及其实现途径

赵万一

内容提要：我国农民的各项权利目前仍存在不同程度的虚化和缺失，为此需要对农民权利进行制度重构并设计更加具体的保护措施。构建合理的农民权利体系要求转变制度理念，在确立平等权基础地位的前提下，实现由平等保护向倾斜保护转变，由身份概念向职业概念转换，由现实性权利向目标性权利迈进。基于以上理念，应将农民权利区分为生存型、保障型和发展型三种类型进行分类保护。与此相适应，通过确立农民的主体地位，培养农民的权利意识，废除不合理的政策规定，建立公私协力保护的机制，充分发挥非政府组织的保护功能等，可以从根本上改变农民的弱势地位，并最终保障农民各项权利的实现。

【本期聚焦】社会主义文化大发展的法治保障

2.社会主义文化产业发展中的民商事法律制度研究

郑维炜

内容提要：

社会主义文化产业是我国新的经济增长点。文化产业持续、健康、稳定发展需要良好的法治环境。与此同时，文化产业的发展与制度供给不足之间的矛盾日益凸显。与文化产业发展相关的法律法规效力层级较低，尚未形成逻辑严谨的完整体系，且立法理念和具体制度设计也存在一定的偏差。有必要审视我国当前文化产业立法的现状，从民事主体、投资融资、交易监管、知识产权保护等方面系统研究与文化产业相关的民商事法律制度，为文化产业良性发展提供体系化的制度保障，确保文化产业在国民经济中的支柱性地位，实现社会主义文化大发展大繁荣。

3.著作权法借鉴国际条约与国外立法：问题与对策

王迁

内容提要：

在要求我国迅速建立与国际接轨的著作权制度的外部压力下，我国《著作权法》的制定及其后的修改大量借鉴了国际著作权条约和国外立法的规定，此种立法产生了三方面副作用：（1）“博采众长”造成了条文之间的逻辑矛盾；（2）直接照搬国际条约使得立法过时或过于粗糙；（3）对国际通行规则的改动导致立法目的无法实现。目前启动的《著作权法》第三次修改工作并无外部压力，建议按以下三种方式借鉴国际条约和国外立法：（1）以一个法系中一个主要国家作为借鉴的样板；（2）改对国际条约规定的直接照搬为根据国情、用本国立法语言重新制定精细化的规则；（3）除非有充分理由，不轻易改动国际通行的规则。

4.合作作品法律规定的完善

曹新明

内容提要：合作作品就是两个以上的人根据合作协议创作的作品。按照合作协议的约定履行义务，并将其贡献融入合作作品的当事人，即为合作作者。合作作品著作权由合作作者共同享有。判断一件作品是否为合作作品，须考虑三个条件：当事人之间是否有合作协议、当事人是否按照合作协议约定履行义务并将贡献融入合作作品。不能同时满足这三个条件的、由两个以上的人共同创作的作品，可能是汇编作品、组合作品或者演绎作品，而不是合作作品。现行《著作权法》及其实施条例关于合作作品的规定存在三大缺失：一是忽视了当事人之间的合作创作意图；二是将合作创作混同于单独创作；三是用实际创作取代当事人的贡献。2012年3月31日，由国家版权局发布的《著作权法》第三次修改征求意见稿，基本上维持了现状。针对此，本文提出了关于完善合作作品规定的建议。

5.WTO“同类产品”判定中的文化因素考量与中国文化贸易发展

石静霞

内容提要：在WTO法框架下，进口产品享受国民待遇的前提之一是与相关国产品的同类性。本文分析了GATT第3条有关同类产品的法理以及涉及文化产品的两个案例（“加拿大期刊案”和“中国出版物和视听产品案”），指出专家组和上诉机构在判定产品同类性方面忽视了对文化因素的考量，以及中国在“出版物和视听产品案”中的同类性问题上抗辩不足。鉴于在经济全球化时代协调自由贸易和保护文化多样性及中国发展国际文化贸易的现实需要，作者建议可以通过两种途径考虑文化因素在确定产品同类性中的作用：一是考察文化因素与判定同类性的传统标准之一，即“消费者品味和习惯”之间的联系；二是重新思考“目的和效果”理论的价值，因该理论能够对争端裁决者考虑贸易措施背后的文化政策目标提供适当的灵活性。

【学术专论】

6.转型社会与道德真空：司法改革中的法律职业蓝图

李学尧

内容提要：基于“法的实质化”的背景，以司法制度史与司法学说史为双重线索，将法律职业化作为主要分析对象，对转型期中国司法制度设计的主导理念——形式主义法学及其实践与当代社会现实错位的现象作了法社会学意义上的描述。进而，结合中国转型社会的特点，对以“非道德权利观”为逻辑起点的法律人“职业蓝图”在当下社会阶段性挫折的根源做了详细的分析和反思。最终，提出了将“契约式程序主义”作为填补“道德真空”状况的理论主张。

7.法律行为生效要件体系的重构

易军

内容提要：我国民法理论认为，法律行为生效需具备成立要件与有效要件；法律行为成立后，是否有效不明，只有再符合有效要件，才能发生法律效力。然而，无论是从成立要件关涉保障自治、有效要件关涉限制自治，还是从成立要件具有肯定性、有效要件具有否定性，甚或从诉讼法上成立要件事实由主张法律行为上权利者举证、有效要件事实由否认法律行为效力者举证的角度来看，此种“正面”、“并列”规定有效要件与成立要件的做法均有不妥。通过建立“成立推定有效”规则，并使积极性的“有效要件”转变为消极性“效力阻却事由”，可改进这些弊病。这一方案厘清了各种影响法律行为生效的因素之间，以及其与私人自治的私法主导原则之间的意义脉络，并藉“成立要件+效力阻却事由”的制度构造建立了法律行为生效的“要件体系”，从而凸显了私人自治对法律行为效力发生的决定性作用，并使私人自治获得体系性实现。

8.雇佣纠纷中的医疗隐私

蒋云蔚

内容提要：在雇佣纠纷中，雇员的医疗隐私为讼争焦点之一。究竟应赋予雇员隐私权还是赋予雇主知情权，取决于雇员隐私利益与雇主知情利益之间的衡量。而利益衡量的标准须符合戴维·米勒所谓的应得工作的原则。当雇员的医疗信息与雇主的经营成本有关，雇主知情权优先。2010年人力资源和社会保障部、教育部、卫生部三部委联合发布的《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》禁止就业乙肝检测，虽符合就业市场的分配正义，但应明确规定允许乙肝检测的特殊行业；并且，这一规定不应推广至艾滋病检测。

9.从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迁

黎建飞

内容提要：从雇佣契约到劳动契约的社会化变迁，劳动法对民法中的两大基本原则“平等”与“诚信”进行了理念上的更新，矫正了形式平等并升华了一般诚信，转向了劳动法中的实质平等和最大诚信。从合同的订立、履行、解除到变更，雇佣契约与劳动契约的法律调整呈现出不同的价值评判及处理手段。通过退休年龄的实例分析，可以发现劳动契约被注入了社会保险、岗位资源等雇佣契约所不具备的社会化因素。从社会化的角度出发，劳动者就是弱者，劳动法必须突破民法视域下雇佣契约平等保护的作法，进而实现单方面倾斜性保护劳动者的神圣使命。

10.搜索引擎与滥用市场支配地位

于馨淼

内容提要：从反垄断法的角度出发，现有大型搜索引擎运营商们是否实施了违法行为，一直都是各国学者及实务界关注的焦点，其中最主要的争议问题即这些运营商们是否滥用了市场支配地位。根据我国反垄断法相关规定，结合我国学者论述，并参考欧盟相关理论和实践，着眼于我国目前相关诉讼和指责等实际情况，探讨了诸如相关市场界定争议、 市场支配地位证明、滥用行为是否可能和在反垄断法意义上是否成立等问题。虽然理论上存在基于滥用行为而限制竞争的可能性，但从中国和欧盟反垄断法的具体规定，尤其是举证责任问题的规定上看，在实践中确实认定搜索引擎运营商滥用市场支配地位仍需时日。

11.传统中国的法秩序及其构成原理与意义

张中秋

内容提要：本文以中外学者关于传统中国社会法与秩序的论说为引子，将法→秩序构成→社会结构→文化原理联系起来观察，发现它们之间存在着同构共质以及由此生发出来的对应与互动的一体关系，而贯通其间的是中国文化的道德原理。道德是传统中国法秩序的正当性所在，传统中国法秩序的构成原理是道德原理。道德原理建立在有机宇宙论之上，这种从宇宙有机出发具有生命感的理论，从根本上回答了有机世界存在的形式与本质，即世界在形式上是道本质上是德，这表明中国人的世界观实际上是道德观。所以，从文化原理上说，道德或许不止是传统中国法秩序保持长期稳定并具有修复机能的奥秘，亦是中华文明绵延不绝生生不息的根源，甚至还有可能是我们复兴中华文化，包括创新中国法文化的思想资源和精神动力。

12.反垄断法的价值构造