[特稿]
论1949年《共同纲领》的制定权  韩大元（中国人民大学法学院教授、博士生导师）
内容提要： 对1949年《共同纲领》制定权性质的研究，对于客观评价《共同纲领》的历史地位具有重要意义。本文首先分析了《共同纲领》制定权的性质，并以此为基础认 为，作为《共同纲领》制定权主体的中国人民政治协商会议具有民主的正当性，并发挥了提供政权合法性的功能。而这种正当性与合法性体现在《共同纲领》的制定 经过与程序。作者认为，《共同纲领》是新中国的临时宪法，具有特定历史条件下的民主性基础。但受历史条件的制约，《共同纲领》尚不足以满足一部严格意义上 的宪法所需的基本条件，因此它并不是新中国的第一部宪法。

[学术专论]
完善软法机制，推进社会公共治理创新  姜明安（北京大学法学院教授、博士生导师）
内容提要： 软法是通过自律和他律相结合的软规制而不是通过国家强制力而规范人们行为，调整社会关系的现代社会公共治理创新机制。软法在现代社会公共治理中的作用主要 表现在：适应现代民主政治的需要，为构建参与民主、协商民主机制；适应现代市场经济的需要，为建设法治政府、服务政府；适应信息社会的需要，为规范虚拟世 界（网络世界）的运作秩序；以及适应经济全球化的需要，为建立世界经济、政治新秩序和构建和谐世界提供硬法机制难以企及的法律规制方式——软法之治。
我 国自改革开放以后，特别是自上世纪九十年代逐步开始市场经济和民主政治建设的重要社会转型以后，行政管理范式不断创新（减少行政救济机制、加强行政指导、 推行行政合同、推进协商民主、建设公民社会等），解纷机制模式不断创新（注重和解、调解在解纷机制中的作用、通过法律解释和法律适用追求法律目的的实现、 运用法律的一般原则规范司法裁量和行政裁量行为等），软法之治在整个社会公共治理中具有了越来越重要的地位，发挥着越来越大的作用。

继续性合同：基于合同法理与立法技术的多重考量  屈茂辉、张红（屈茂辉系湖南大学法学院教授、博士生导师；张红系湖南大学法学院博士研究生、讲师）
内容提要： 继续性合同是总给付内容随着时间的延展才能逐步确定的合同。它是一种动态的过程化契约，具有关系性契约和不完全契约的属性，在本质上是不确定性契约。继续 性合同与一时性合同在现代合同法体系中体现为偏正结构的形式。合同法采取了“继续性合同一时性合同化”的立法策略，使之符合合同法的内在逻辑和基本理念。 基于“典型合同类型”的开放性特征，继续性合同被包容在以一时性合同为主导地位的合同法体系之内。

公司非讼程序之适用研究

   ——公司纠纷解决的民事行政路径分析  李建伟（中国政法大学民商经济法学院副教授、法学博士）
内容提要： 非讼程序是公司纠纷解决的一种民事行政路径，对于解决部分公司纠纷具有固有的制度优势。从比较法视角以及现实司法需求看，我国公司法都存在引入非讼程序的 必要性。为此，哪些公司纠纷属于非讼事件需要作法理上的甄别与实务上的可行性分析。我国引入公司非讼程序的路径选择，是在将来修订的《民事诉讼法》与《公 司法》中分别规定非讼程序的一般规则和公司非讼事件的特别规则，同时在司法上处理好诉讼程序与非讼程序的交错适用问题。

论民事赔偿与死刑的限制适用  赵秉志、彭新林（赵秉志系北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、长江学者特聘教授、博士生导师；彭新林系中国政法大学博士后研究人员，北京市人民检察院第一分院干部）
内容提要： 民事赔偿作为司法实践中重要的酌定量刑情节，对于死刑的限制适用具有重要意义。民事赔偿影响被告人刑事责任的轻重有充分的法律依据和理论根据。从实践层面 看，民事赔偿对于死刑的适用确实产生了显著影响，但应当理性而节制地考量这种影响，以防止“以钱买命”等负面形象的出现。充分发挥民事赔偿在限制死刑适用 中的作用，首先要理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围，除了严重侵害国家法益的犯罪之外，其他犯罪案件中都存在民事赔偿影响死刑适用的空间。其次，要 准确衡量民事赔偿情节的分量，可以重点从赔偿数额、赔偿态度和赔偿时间等方面考虑。再次，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，应慎用死刑立即执行。最 后，要正视被害方不予谅解或拒绝接受赔偿时的死刑适用问题。

国际民商事判决承认与执行中的司法礼让原则

    ——对英国与加拿大相关理论及实践的考察  刘仁山（中南财经政法大学教授、博士生导师）

内容提要：英国自17世纪开始承认和执行外国法院判决以来，在承认和执行外国判决的理论依据方面先后经历了“礼 让说”、“债务论”等理论，1907年的艾默纽尔诉希芒案(Emanuel v. Symon)所确立的五条规则，基本上是英国法院承认和执行外国对人诉讼判决的基本规则。但1953年特华斯诉浩利案（Travers v. Holly）的判决，使得英国上诉法院开始考虑司法礼让问题；加拿大在1990年的莫哥德投资有限公司（Morguard Investments Ltd. v. De Savoye）案之前，一直遵循希芒案规则。但莫哥德投资公司案判例所包含的司法礼让规则，丰富了加拿大国际私法的“就近原则”。莫哥德投资公司案由此成 为加拿大各姊妹省相互间承认和执行法院判决具有里程碑意义的判例。英国及加拿大的理论与实践，对解决我国各法域间民商事判决的相互承认与执行问题，无疑具 有重要借鉴意义。

[立法与司法研究]

建立刑事司法案例指导制度的探讨  孙谦（最高人民检察院副检察长、教授、博士生导师）

内容提要：探索建立刑事司法案例指导制度，是当前我国司法改革的一项重要内容。建立案例指导制度的必要性、功能 和价值、效力和发挥作用的方式、与司法解释的关系以及我国的案例指导制度与英美等国的判例制度的区别等，是需要研究的重大问题。本文通过对上述问题的探 讨，对我国刑事司法中建立案例指导制度的具体内容、案例选择标准、选择范围、确认程序、发布主体和方式、编纂、清理、废止等进行了系统的构想，以期为构建 我国的案例指导制度提供理论支撑。

违反行政程序司法审查中的争点问题  于立深（吉林大学法学院副教授、博士生导师）

内容提要：通过对348个行政程序“典型案例”的实证分析，可以较全面地观察到我国行政程序观念和制度运行的大 致状况。在司法审查中，我国违反行政程序的主要争点问题集中表现在十个方面，即行政行为类型、效力状态识别与行政程序适用；法定行政程序中“法”的菜单拉 伸；“严格”形式法治主义与行政程序权利的剥夺；行政程序的裁量性适用；正当程序原则的运用；告知程序中的告知标准；前置程序和条件的重要性；行政程序的 要素标准；违反行政程序的法律后果；立法和司法哲学对行政程序观念和制度的影响。对这些问题的正确处理，将关系到我国未来行政程序制度的发展和构建。

医疗侵权行为法律规制的实证分析

    ——兼评《侵权责任法》第7章  王成（北京大学法学院教授，博士生导师）

内容提要：北京市部分医院和法院的数据和经验表明，通过法院诉讼解决的医患纠纷仅仅是全部医患纠纷中的一小部 分。医疗案件的双方往往都极其对立。双方能够共同认可的证据就是病历。这意味着，医疗案件处理的关键就是对病历的鉴定。医疗过错的证明，转变为鉴定发起和 完成的问题。应当坚持医疗过错的推定，以损害为基础事实，以过错为推定事实。在《侵权责任法》生效后，最高法院如何规范鉴定的问题，值得期待。

企业社会责任的法律化  蒋建湘（中南大学法学院教授）

内容提要：企业社会责任最初以道德责任的形式出现，后来，一部分企业社会责任逐渐发展为法律责任和软法责任，并 同道德责任相并存。由于法律责任能够依靠国家强制力保障实现，因而法律责任化后的企业社会责任的实现便变得非常确定。当然，企业社会责任的法律责任化也会 受到诸多因素的限制，在条件允许的情况下应尽可能扩大法律责任化的范围。有时，软法可以借助其特有的提倡性规范促成企业社会责任的实现，但由于缺少了国家 强制力的推行，因而软法化的企业社会责任的实现总体上变得不确定。这时有必要引入司法能动主义，且从广义上看，司法化也属企业社会责任法律化的应有之义。

民事诉讼中法院释明的实证分析

    ——以释明范围为中心的考察  熊跃敏（北京师范大学法学院教授、博士生导师）

内容提要：在民事诉讼中，法院的释明不仅有助于增强法院与当事人之间的沟通与交流，弥补辩论主义的缺陷，也有助 于防止突袭性裁判，促进案件审理的实质公正，提升司法的公信力。释明范围的扩大化已成当今民事诉讼发展的普遍趋势。司法实践中的典型案例表明，我国民事诉 讼中释明的范围还有进一步拓展的必要。可以考虑以消极释明与积极释明的划分为基本框架，通过一般规则与案例指导确定释明的合理范围。

刑事案件分案审理程序研究

    ——以关联性为主线  张泽涛（厦门大学法学院教授、博士生导师）

内容提要：为了防止不当的合并审理所可能造成的侵犯被告人辩护权现象，绝大多数国家和地区对合并与分案审理都作 了严密周详的规定。《刑事诉讼法》及其司法解释基本上没有任何规范合并与分案审理的条款，司法实践中大量存在的不当合并审理既严重侵犯了被告人的辩护权， 又会滋生以下弊端：庭审流于形式、剥夺了共同被告人的取保候审权，导致了超期羁押、被告人减刑和假释权无法得到保障、影响被告人的上诉权和申诉权、侵犯了 被告人的聘请辩护律师权和会见律师权。修改《刑事诉讼法》时，应限定刑事案件关联性的范围，明确规定分案和合并审理的各种法定情形及救济措施。

 

[批评与争鸣]

中国特色社会主义司法制度的“特色”研究  虞政平（最高人民法院高级法官、全国审判业务专家、法学博士）

内容提要：对于中国特色社会主义司法制度的特色内涵，不同学者从不同角度曾提出过不同的观点。本文围绕司法定 位、司法架构、司法运行、司法功能、司法方式、司法为民、司法队伍、司法政治八个方面，对中国特色社会主义司法制度的特色内涵进行了古今中外、纵横交织的 比较论述，集中展示了当代中国司法制度的主要特色。

刑法解释的另一种路径：以“合类型性”为中心  杜宇（复旦大学法学院副教授、法学博士）

内容提要：传统的刑法适用机制，被理解为三段论式的逻辑涵摄。然而，这只是看到了法律适用过程的最后环 节，而使得涵摄之外或之前的一切思维程序，都陷入迷雾。事实上，刑法适用的核心，主要不在于概念式的涵摄，而在于归类式的比较。在这一比较性的操作中，隐 含着某种新的解释方法——“合类型性解释”。在基本思路上，这种解释方法要求：对规范意义的探寻，必须回溯到“作为规范基础之类型”，对超出类型轮廓的行 为，则应予以排除。质言之，刑法解释需以“类型”为指导观念；在具体的操作路径上，这种解释方法是沿着典型案例的挑选、比较基点的确立、偏离限度的审查等 基本流程而展开,是一种通过个案比较，而使规范之内涵逐步精确化的方法。通过个案的不断积累，我们可以逐步摸索出规范的意义范围与边界所在，从而掌握类型 的基本轮廓；在与其他解释方法的关系上，它与文义的、体系的、历史的、目的论的解释均存在一定差别，因而值得作为某种新的解释方法来认真对待。