《法学研究》2009年第1期目录、内容提要、关键词

1. 案外人异议之诉    张卫平  3

内容提要：新民事诉讼法第204条虽然设置了案外人异议之诉，但规定过于简单，在该诉的构造和适用要件方面尚有诸多内容需要通过司法解释和司法判例加以充实和完善。案外人异议之诉是执行救济的一种方法和手段，其目的在于阻止或撤销执行机构对执行标的的执行，在性质上属于特殊的命令诉讼。案外人异议之诉适用于所有的对财产的强制执行。

关键词：执行救济 案外人异议之诉 命令诉讼说

2. 证据保全制度的功能及其扩大化    许少波  17

内容提要：基于诉讼数量不断增长和现代型诉讼要求先收集证据、后提出事实主张的客观需要，为实现预防诉讼、促进诉讼、集中化审理和多元化解决纠纷之目标，两大法系各主要国家纷纷对证据保全及类似制度进行了改革，使证据保全制度除保全证据外，又具有了确定事实、开示证据和诉讼外解决纠纷的多种功能。为强化当事人举证责任，保障当事人证据收集权和证明权的实现，我国也必须扩大证据保全制度的机能，一方面增设确定事物状态和经对方当事人同意之证据保全类型，另一方面鼓励当事人在证据保全程序中就与纠纷解决相关的事项达成协议。

关键词：证据保全 确定事实 开示证据 诉讼外解决纠纷

3. 间接代理制度对仲裁条款的适用    徐涤宇  33

内容提要：正确解释合同法第402条和第403条对仲裁条款具有的规范效力，在仲裁实践中具有重大意义。但就涉及有仲裁条款的案型而言，作为归属规范的合同法第402条，出现违反法律计划之不圆满性，属于规整漏洞，应以目的性扩张方法填补；合同法第403条对间接代理中的仲裁条款无适用余地，但可运用合理利益原则创设仲裁条款自动移转规则，此非合同法第403条之解释和适用的结果，而是通过仲裁条款的解释对所涉当事人意思的拟制。中国民法的知识形态应转向以解释论为主导的路径，即以现行法、判例和教义学语句为对象展开法律论证，在法律的解释和适用以及法教义学的形成中促成法的成长。

关键词：合同法第402条 合同法第403条间接代理 仲裁条款

4. 生产者延伸责任的扩张性解释    马洪  46

内容提要：生产者延伸责任是指生产者就其生产的产品在整个生命周期对环境的影响应承担的责任。生产者除应承担传统经济、行政法上的产品质量责任、民商法上的产品侵权责任（包括环境侵权责任）外，其责任还必须延伸至原材料的选用、产品设计、产品生产、废弃产品的回收和循环利用与最终处理阶段，以实现环境保护和资源的节约与合理利用。生产者延伸责任产生的制度渊源是环境法上的生产全过程控制治理模式，思想理论渊源是循环经济理论。

关键词：生产者延伸责任 循环经济 环境法

5. 期待可能性理论的梳理     张明楷  60

内容提要：有必要站在非决定论的立场讨论期待可能性；有关期待可能性的部分观点分歧，缘于在不同意义上使用期待可能性概念；期待可能性虽然在德国受到冷落，但这仅限于故意的作为犯的情形，而且有其特定原因；我国目前应当采取规范责任论，使期待可能性理论发挥应有的作用；缺乏期待可能性既是某些法定的责任阻却事由的根据，也是超法规的责任阻却事由。

关键词：期待可能性 多重含义 整体命运 具体问题

6. 刑事和解与传统刑事责任理论    杜宇  78

内容提要：最近十年的刑事责任研究基本停滞，无法实现理论之明显提升，其重要原因在于，责任论始终以刑罚为唯一关注，使得刑事责任论与刑罚论难辨你我，无法获得超越于刑罚论的实质性内核。"刑事和解"的出现，为我们展示了对责任的另一种理解可能，从而为摆脱责任论的研究困境提供了难得的契机。以和解的责任观为线索，对传统责任论的核心内容展开深入反思，可以看到：责任的承担，不仅要面向国家，而且要面向被害人和社区；责任的实现方式，应从"刑罚-保安处分"的二元格局，迈向"刑罚-保安处分-刑事和解"的三元格局；责任的基本诉求，则应在传统的惩罚与预防的框架内，导入恢复性的价值目标。

关键词：刑事责任 刑事和解 刑罚保安处分 非刑罚方法

7. 刑事附带民事诉讼的三种模式    陈瑞华  92

内容提要：中国现行刑事附带民事诉讼制度建立在"刑事优先于民事"的基础上，是一种"先刑后民"的程序模式。该模式造成了附带民事诉讼调解难和附带民事判决执行难，且导致附带民事诉讼违背民事侵权法的一般归责原则。学术界提出的"刑民分离"模式，尽管具有理论上的正当性，却可能在实施中面临着一系列的制度障碍。司法实践中盛行的"先民后刑"模式承认民事赔偿折抵刑事处罚的合理性，有效地促成了被告方与被害方的和解，解决了被害人的民事赔偿问题，但在理论正当性上面临争议。刑事附带民事诉讼制度中三种程序模式的并存，反映了中国法律制度中普遍存在的问题，也显示出司法实务界自生自发的改革所具有的生命力，值得我们在推进法制改革的过程中给予足够的重视。

关键词：附带民事诉讼 先刑后民 刑民分离 先民后刑

8. 刑事审判组织表决规则研究    姚莉  110

内容提要：表决规则是审判组织运行机制的重要组成部分。各国司法制度中存在着一致裁断规则、严格多数裁断规则、简单多数裁断规则和相对多数裁断规则等不同的表决规则，许多国家针对不同的审判组织人数构成、不同的裁判事项、不同的审级等因素而采取不同的表决规则，构建包括多种规则的表决规则体系，以体现司法权运作的内在规律，实现多重价值目标。中国刑事审判组织长期采用简单多数的单一表决规则，这种表决规则无法容纳刑事诉讼制度所追求的多元价值目标，因而有必要对审判组织的表决规则进行系统的研究，并在此基础上对中国刑事审判中的表决规则制度进行反思和重构。

关键词：审判组织 表决规则 一致裁断 多数裁断

9. 司法判决中的正当程序原则