国家社科基金项目成果专栏

一步之遥：面朝共同体的我国法律职业-------------------------------------葛洪义/3

雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析------------------------------------- 董保华/13

民法典编纂中非法人组织主体定位的技术进路------------------------------  肖海军/24

我国民事证明责任分配理论重述------------------------------------------  胡学军/38

法务时评

《劳动合同法》修改之争及修法建议--------------------------------------钱叶芳/51

专题研究

贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释--------------------------------陈兴良/65

贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析--------------------------------  刘宪权/79

论文

“一带一路”倡议下的国际经贸规则之重构--------------------------------张乃根/93

新民主主义与中国近代法学留学生---------------------------------------  郝铁川/104

中国法律信仰的认知困境及其超越---------------------------------------  郑　智/121

专论

法律行为效力评价体系论----------------------------------------------- 张　驰/132

规范文物合理利用应增设指引性规则---------------------------------------张舜玺/142

争鸣

完善征地制度需改革征地权的纵向配置模式--------------------------------欧阳君君/152

 

 

 

 

 

 

一步之遥：面朝共同体的我国法律职业

●葛洪义[1]

【内容摘要】　 2001年，随着国家司法考试制度的建立，法律职业共同体概念进入了我国法学、法律界。2015年，《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》进一步明 确了我国发展法律职业共同体的方向。然而，实践中，法律职业群体内部之间依然充满分歧和对立，相互之间少“手足”亲情，多“恶语”相向。鉴此，推动法律职 业共同体的构建，必须解决法律职业者之间的体制认同即“聚合”问题，努力创造法律职业者认同宪法法律所确立的化解矛盾的国家体制的条件，逐渐弱化超常规的 国家治理体制，回归科层制的常规宪制体制。法律职业者内部冲突可以分为认识上的与立场上的两大类型，但是，总体上，冲突越是尖锐，表明越是接近共同体的目 标。各种冲突的根本原因可以归结为是依“法”（领导人的看法）办事还是依“法”（宪法法律）办事的问题。法律职业共同体最终能否形成，取决于我们对这一问 题的回答。

【关键词】　法律职业　共同体　概念　聚合　形成

 

雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析

●董保华[2]

【内 容摘要】　管制与自治相结合产生出社会法独特的调整机制，这种机制以具体、渐进的方式存在。过分强调抽象平等或抽象不平等皆不恰当。雇佣合同与劳动合同并 列所形成的问题难获解决的现实折射出我国对社会化立法的认识误区。中国民法典的编纂不应仅局限于观念逻辑，而应更加关注观念背后的历史逻辑。

【关键词】　劳动合同　雇佣合同　社会法　民法典编纂

 

民法典编纂中非法人组织主体定位的技术进路

●肖海军[3]

【内 容摘要】　非法人组织虽然不具有独立法律人格，但作为民事主体的正当性基础来自于现实社会的生活逻辑；自然，从私法主体角度重新审视非法人组织，赋予其相 对独立的民事主体资格，构建起以自然人、法人与非法人组织构架的三元主体结构，就成为我国民法典编纂过程中不能回避的问题。基于此，关于非法人组织在《民 法典》中的主体定位，最为可行的技术进路应是奉行以一般备案登记为原则、以法律推定为补充的认定规则；以“概括＋推定＋排除”的方式对民法典规范非法人组 织的范围作出必要的界定；选择《民法典•总则》独设专章作一般性规定与单行法特别规定相结合的立法体例。

【关键词】　非法人组织　民法典　非法人社团　非法人财团　连带责任

 

我国民事证明责任分配理论重述

●胡学军[4]

【内 容摘要】　我国民事证明责任分配理论之所以长期纷争不定，根源在于对证明责任概念的界定模糊不清。具体举证责任与抽象证明责任性质不同，各具分配与承担规 则。“谁主张，谁举证”、“举证责任转换”、“举证责任倒置”及“法官分配举证责任”均更为符合对具体举证责任承担规则的描述；而在抽象证明责任分配层 面，则应依据“规范说”理论，从拟适用的实体法规范出发，依“要件事实的一般规定”、“法律要件的特别规定”及对规范漏洞的“法律续造”形成不同层面的证 明责任分配的规范根据。

【关键词】　民事证明责任　具体举证责任　证明责任分配　“规范说”

 

《劳动合同法》修改之争及修法建议

●钱叶芳[5]

【内 容摘要】　近段时间来，政界、商界、学界诸多人士发出新一轮修改《劳动合同法》的呼声，主要诉求是自由解雇和灵活用工。批评者在劳动合同法的立法宗旨和性 质、劳动合同的性质、解雇保护、用工模式等方面的论点存在基本错误。虽然批评中的细节性焦点确为《劳动合同法》需要修改之处，但是关键之缺陷在于立法技术 上的迂回与温和。主要表现为：未能理顺劳动合同的形式规则，明确书面形式的证据价值；未能理顺劳动合同的期限规则，旗帜鲜明地推行无固定期限劳动合同。劳 动合同形式与期限规则是劳动合同法的两大核心制度，对其理解的误差和适用的混乱不仅导致了劳动合同法的立法目的不能实现，而且招致了种种质疑，亟需理顺和 改造。除此之外，另一个亟需修改之处是劳务派遣用工中的雇主责任分配规则。

【关键词】　劳动合同法修改　立法技术　劳动合同形式规则　期限规则　雇主责任分配规则

 

贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释

●陈兴良[6]

【内 容摘要】 　“贪污贿赂罪司法解释”确定的贪污贿赂犯罪的定罪数额和量刑数额具有相对合理性。但是，这种合理性的实质基础必须建立在犯罪的正态分布之上。对定罪量刑 情节的具体化，在避免单一数额的僵化性的同时，符合我国现阶段的国情需要，也为司法实践提供了可操作性的标准。该司法解释在解决了司法实践中一些难题的同 时，也存在违背罪刑法定原则之嫌，尤其表现在“为他人谋取利益”的认定之上。

【关键词】 　贪污贿赂罪　司法解释　定罪量刑　适用

 

贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析

●刘宪权[7]

【内 容摘要】　突破贪污贿赂犯罪法治实践困境的现实出路，不在于频繁制定司法解释，而在于切实提高法律适用技术。最新《解释》反映了“从严治吏”而非“从重惩 吏”的理念，确立不唯数额论且更多考虑弹性情节的全国统一定罪量刑标准体现了“公平执法”理念。《解释》可能引发贪污贿赂犯罪体系内定罪量刑标准不平衡的 矛盾。未对单位受贿、单位行贿的定罪量刑标准作同步调整，介绍贿赂罪的起刑数额高于受贿罪、行贿罪的起刑数额，挪用特定款物罪与挪用公款罪的定罪量刑数额 标准仍衔接不畅，受贿罪定罪量刑标准的增幅远超行贿罪等瑕疵存在于《解释》之中。对于贿赂犯罪中“财物”的数额认定仍有进一步明确的需要。

【关键词】　贪污贿赂　司法解释　体系化　刑法理念　瑕疵

 

“一带一路”倡议下的国际经贸规则之重构

●张乃根[8]

【内 容摘要】　在当前我国对外经贸关系面临新挑战和以TPP为代表的新一轮国际经贸规则重构的背景下，“一带一路”倡议对于促进我国加大全面改革开放和合作共 赢打造人类命运共同体而言，意义重大而深远。目前正在进行的政府间国际经贸规则的重构主要以美国、欧盟和中国为主体，显示出中国在全面融入全球经济一体化 过程中的地位提升以及将面对的新的历史机遇。与国内自由贸易试验区建设相结合，深入研究国际经贸规则重构的内容，对于我国在实施“一带一路”倡议中积极参 与和力争引导制定符合各国或地区人民共同福祉的新规则，具有重要的实践价值。

【关键词】　一带一路　国际经贸规则　重构

 

新民主主义与中国近代法学留学生

●郝铁川[9]

【内 容摘要】　新中国成立前，大部分法学留学生选择留在大陆。他们的选择出于对社会主义的追求。新民主主义理论和政策满足了从政型和教书型两种法学留学生的利 益诉求，是他们选择留在新中国的重要原因。而国民党政府的腐败、专制和卖国行径，为新民主主义理论的传播和近代法学留学生的选择提供了客观条件。伴随新民 主主义社会向社会主义社会的转变，近代法学留学生队伍发生分化。他们中的多数人能够适应转变，但由于“左”的思想影响，一度把他们的知识体系视为对社会主 义法治无用之物，把他们的海外联系视为一种危险，直到改革开放后他们才真正发挥了独特的积极作用。

【关键词】　新民主主义　法学留学生　社会主义　法制建设

 

中国法律信仰的认知困境及其超越

●郑　智[10]

【内 容摘要】　当前中国法律实效的差强人意，法律信仰问题在中国法律人群体中引发了诸般论争。限于文化和语言的阻隔，正反论者对于诸如经验、理性和信仰等人类 自我意识的三种形态的概念认识混乱，并以一种实用主义的态度对待法律信仰问题。传统中国泛道德化倾向的主客同构的认知模式，以及家国一体的社会结构，使得 中国人的法律信仰意识呈现出悖论性的形态。转型期中国则应当在认同多元、尊重财产和契约神圣，以及完善个人权利义务保障体系等方面辨证地看待伯尔曼关于法 律信仰危机的普适性问题。

【关键词】　法律信仰　宗教信仰　常识理性　一元论　二元论

 

法律行为效力评价体系论

●张　驰[11]

【内 容摘要】　对于法律行为效力无论作肯定评价还是作否定评价均源自法定，但法律干预不是对意思自治的彻底否定而是调和，尤其是在对不生效行为的否定评价中应 尽力保留意思自治的空间。对各类行为效力的否定评价在性质、适用对象和要件等方面各不相同，在具体运作与处理时一般不得重复适用。同时，在运用具体规则认 定或判断相关行为时，不能轻易、草率地予以归类或断定，尤其是对脱法行为和未生效行为，既不能将其作为一种新型的、独立的否定性评价样态，也不能将其直接 纳入现有的否定性评价类型体系。

【关键词】　法律行为　不生效行为　效力评价

 

规范文物合理利用应增设指引性规则

●张舜玺[12]

【内 容摘要】　《文物保护法修订草案》增设了“合理利用”一章，这一章共计9个条款，用以规范文物利用。这一变化引发了社会各界极大的争论。设专章调整文物利 用是文物立法的进步，但草案规定的相关内容过于原则，不利于解决文物利用领域存在的复杂问题。应在草案中增设文物利用的指引性规则。

【关键词】　文物保护法修订草案　文物利用　指引性规则

 

完善征地制度需改革征地权的纵向配置模式

●欧阳君君[13]

【内 容摘要】　我国土地征收程序虽不断完善，但政府的违法征地行为却未能得到有效约束。有必要从国家权力配置的层面来反思征地程序改革。我国的土地征收分为按 项目征地与分批次征地。按项目征地的纵向权力配置以建设项目审批或核准权与“两审批”权为主导，分批次征地的纵向权力配置以土地利用年度计划的审批权和供 地权为主导。现有的征地纵向权力配置与运作，对于土地征收程序具有十分重要的影响，是现行土地征收程序无法发挥实质作用的重要原因。为此，有必要废除分批 次征地模式，并对按项目征地的权力配置做适当调整。

【关键词】　纵向权力配置　土地征收程序　分批次征地　按项目征地

 

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[1] 作者单位：浙江大学法学院。本文系作者主持的国家社科基金重大项目“法治国家、法治政府、法治社会一体建设进程中的地方实践研究”（项目编号14ZDC007）的阶段性成果。

[2] 作者单位：华东政法大学。本文系国家社会科学基金重点项目“集体劳动争议处理和应对的法律机制研究”（14AZD048）的阶段性成果。

[3] 作者单位：湖南大学法学院。本文为国家社会科学基金项目“我国商事登记制度统一化改革研究”（项目编号：11BFX036）的研究成果。

[4] 作者单位：南昌大学法学院。本文系国家社科基金一般项目“民事证明责任的实证考察与制度重构”（项目编号：13BFX069）的阶段性成果。

[5] 作者单位：浙江财经大学法学院。本文系浙江省哲学社会科学规划课题《政府劳动管制法治化研究》（15NDJC114YB）的研究成果。

[6] 作者单位：北京大学法学院。

[7] 作者单位：华东政法大学法律学院。

[8] 作者单位：复旦大学法学院。

[9] 作者单位：上海市文史研究馆。

[10] 作者单位：南京师范大学法学院，浙江农林大学法政学院。本文受到浙江省2014年度哲学社会科学基金项目“礼法文化中的巫术渊源”（14NDJC207YB）支持。

[11] 作者单位：华东政法大学。本文系上海市教委第五期重点学科“民法与知识产权”（编号：J51104）的阶段性研究成果。

[12] 作者单位：广州大学人权研究院。本文系李步云教授主持的国家社科基金重点项目“法治中国建设若干创新理论与实践问题研究”（项目编号：14AZD36）的阶段性成果。

[13] 作者单位：江西财经大学法治江西建设协同创新中心。本文系江苏省高校哲学社会科学重点研究基地重大项目“我国集体土地征收法律制度研究”（项目编号：2012JDXM019）的阶段性成果。