公众共用物的治理模式

蔡守秋1,2

(1.武汉大学 法学院，武汉430072;2.上海财经大学 法学院 上海200433)

摘要：公众共用物本身无所谓悲剧或喜剧，由人类推动的公众共用物运动好比人类演出的一幕戏剧，有时表现为悲剧，有时表现为喜剧，有时表现为悲喜剧，而关键是我 们人类对它的态度和行为方式。公众共用物治理的单一模式是：针对第一种公众共用物悲剧问题──依据第一种公众共用物悲剧产生的机理──建构防治第一种公众共用物悲剧的理论──采取将具有非排他性的公众共用物转变为具有排他性的物权或财产权的客体的经典方法──通过将公众共用物私有财产化或国有财产化的途径，或运用市场调整机制，或运用行政调整机制解决第一类公众共用物悲剧。公众共用物治理的综合模式是：从公众共用物的状况、人的各种需求和两种公众共用物悲剧等实际情况出发──依据公众共用物的特点及两种公众共用物悲剧产生的机理──建构公众共用物可持续利用和防治两种公众共用物悲剧的理论──对不同状况的公众共用物，分别采取或维持公众共用物性质不变或将公众共用物转变为具有排他性的产权或物权客体等方法──综合运用三只手（三种调整机制）或多元调整机制和调整方法，防治两种公众共用物悲剧和反公众共用物悲剧，实现公众共用物的功能、作用和喜剧，促进公众共用物的可持续供给与利用。

关键词：公众共用物；反公众共用物；公众共用物悲喜剧；公众共用物治理模式

 

 

宪法文本解释方法的历史演进及其启示

徐爽

（中国政法大学 北京100088）

摘要：成文宪法是现代国家基本政治架构的基础和依据，而宪法适用注定需要宪法解释。从西方宪法文本解释方法的历史演进看，在众多宪法解释方法中，原旨主义与“活的宪法”与其说是法条解释的方法和技术，毋宁说代表了如何理解“忠于宪法”的不同立场、抑或切入宪法的不同进路。宪法解释径路和解释方法的“诸神之争”，本质上是对宪法文本的话语权归属之争。通过宪法解释方法的讨论，可藉以“发现”宪法在新的社会条件下“原本可能有的”的原旨与含义。在此过程中，宪法解释活动将制宪机制、司法实践、学术研究统摄在以宪法文本为形式的共同基础上，以推动依法治国的全面实施，进而形成稳定而有活力的政治、经济和社会秩序。

关键词：宪法解释；司法审查；原旨主义；“活的宪法”

作者简介： 徐爽（1975- ），女，重庆人，中国政法大学副教授，法学博士。

 

  

 

宋 例 新 探

吕志兴1，曾友林1，2

（1.西南政法大学，重庆401120；2. 深圳市龙岗区人民法院，广东 深圳518172）

摘要：在中国古代，例的基本含义有二：一指判例或先例，此乃本源之义；一指法律原则或规定，多用于法典、制敕中。宋代以例为构词元素的法律术语多从第一义项，除条例、则例外，大多指判例、先例和惯例。宋例与制定法的关系是“法所不载，然后用例”，是制定法的辅法，在法律体系中位阶最低。但惟常例（判例、先例）和惯例性质的例才是制定法的辅法，是法律渊源，而优例则否。宋例虽备受批评，但因其具有补制定法之不足的功能及简便、风险小等优点，在实践中被大量援用，其实际地位比较高。

关键词：宋例；判例；先例；惯例；法律渊源

作者简介：吕志兴（1965），江苏南京人，西南政法大学教授，法学博士；曾友林（1975），江西赣州人，西南政法大学法史学博士生，广东省深圳市龙岗区人民法院工作人员。

 

  

 

 

再论冒名处分不动产的私法适用——类推适用的视角

石一峰

（中南财经政法大学法学院讲师 武汉430073）

摘要：冒名处分不动产在无被冒名者追认而又有善意第三人保护之必要时，是一项法律漏洞，应以类推适用之方式进行填补。类推适用应在规范目的和类推目标下比较待决案件和拟类推规范下案型的构成要件，且需遵循现行法之体系。比较冒名处分不动产的类推目标与表见代理和善意取得的规范目的，以及可信赖事实，第三人善意和可归责性要件，在我国现行法下，冒名处分不动产与不动产善意取得更为相似。在具体的类推适用上，一般伪造身份情形下应类推适用《物权法》第107条的特别善意取得，仅在特别利用相貌的冒名下才可类推适用《物权法》第106条的一般善意取得。

关键词：冒名处分不动产；类推适用；相似性比较；表见代理；善意取得

作者简介：石一峰，男，汉族，中南财经政法大学法学院讲师，中国人民大学与海德堡大学联合培养博士，主要研究方向为民商法研究。

 

 

 

民间金融的规制佯谬及其化解——一种软硬法规制路径的选择

王兰

（厦门大学 法学院，厦门361005）

摘要：民间金融的治理难题实质上内含了两种规制模式的失灵：单一的硬法规制存在阿喀琉斯式的疑似佯谬，无法走出国家中心治理观条件下监管反向诱致民间金融地下化发展这一困境；纯粹的软法规制则存在马歇尔冲突造成的真佯谬，无法解决社会网络治理一维观产生的民间金融声誉执行脱域问题。前者肇因于民间金融的外部监管无法消解金融抑制带来的法外运行激励，后者则始于内部软法治理有限性与现代民间金融扩张性的冲突。遵循软硬法混合规制机理，民间金融应借助差别化利率管理、选择性登记准入等手段完成对硬法规制的激励补强，通过司法强制执行完成软法规制的增程。然而，混合规制模式自身也难以克服层级阴影下国家干预与营商激励的冲突，需通过政府与社会网络的协同共建，来形塑新型的民间金融软硬法合作规制模式。

关键词：民间金融；规制佯谬；硬法规制；软法规制

基金项目：中央高校基本科研业务费专项基金项目“软法理论视阈下我国民间金融合作规制研究”（ZK1061）；福建省社科规划一般项目“福建民间金融软法规制研究”（2014B229）。

作者简介：王兰（1981），女，福建福清人，厦门大学法学院副教授，法学博士。

 

  

 

 

商品售后服务全国联保窜货免责的法律救济

万江

（西南政法大学，重庆401120）

摘要：商品售后服务全国联保是生产者向消费者提供优质合格产品与便捷售后服务的承诺，能够降低交易成本、便利消费者售后服务的获取，有利于促进品牌间竞争，但也可能被附加不合理的交易条件用于经销渠道控制。由于存在着产品出售方和售后服务实际提供方的分离，从《合同法》、《消费者权益保护法》的角度不易解决全国联保窜货免责条款争议。生产者以消费者所购产品乃跨区销售、跨区购买为由拒绝提供全国联保，是对消费者施加的不合理限制，抑制了市场竞争。基于《反不正当竞争法》与《反垄断法》有关不合理条件的不同制度设计，全国联保免责案件的诉由选择与法律适用应当有所区别。

关键词：全国联保；纵向限制；免责条款；窜货；不合理的交易条件

基金项目：中国法学会2016年度部级法学研究课题一般项目“强制性规定司法认定的实证研究”；西南政法大学经济法学科两江学者团队研究项目

作者简介：万江（1981），男，重庆梁平人，西南政法大学经济法学院副教授，硕士生导师，法学博士。

 

 

 

终身监禁的性质与适用

张明楷

（清华大学 法学院，北京100084）

摘要：《刑法》第383条中的“终身监禁”只是“不得减刑、假释”的同位语，终身监禁是死缓适用的一种情形；《刑法》虽然没有在第50条规定终身监禁，但应当将终身监禁纳入《刑法》第50条的范围内予以理解和适用。被宣告终身监禁的罪犯，实际上存在三种结局：其一，在死缓执行期间故意犯罪，情节严重的，执行死刑；其二，在死缓执行期间有重大立功表现的，减为25年有期徒刑，丧失终身监禁的前提，即只需要执行25年有期徒刑即可；其三，在死缓执行期间，不存在上述两种情形，依法被减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑与假释。但是，《刑法》第383条第4款的“不得减刑”只能是《刑法》第78条中的“可以减刑”的例外规定；如果罪犯有重大立功表现因而应当减刑时，则不再执行终身监禁。因此，绝对的终身监禁只有一种情形：被判处死缓并宣告终身监禁的罪犯，在死缓考验期间没有实施情节严重的故意犯罪，且没有重大立功表现，在减为无期徒刑之后也一直没有重大立功表现。对于宣告终身监禁的罪犯可以暂予监外执行。从旧兼从轻原则是罪刑法定原则的重要内容，即使采取从旧兼从轻原则导致量刑畸轻，也不得以不符合罪刑相适应原则为由采取其他原则。换言之，首先应当根据从旧兼从轻的原则确定应当适用的法条，然后再考虑如何实现罪刑相适应原则。根据《刑法》第12条的规定，对修正前的贪污、受贿犯罪不应当适用终身监禁的规定。

关键词：终身监禁；基本性质；适用条件；溯及既往

 

 

法治语境下盗窃罪治理模式探究——基于犯罪统计的分析

卢建平，刘传稿

（北京师范大学 法学院，北京100875）

摘要：我国对于盗窃行为采取行政违法和刑事违法的二元制治理模式，其中，盗