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《法商研究》2015年第1期

日期:2016-07-15 来源: 作者:admin

1、由管到治:新《预算法》的理念跃迁与制度革新

刘剑文  北京大学法学院

>一、理念升级的现代性背景:国家治理与良法善治(一)“问题”:管理模式与现代社会的不适配性本次修改之前的《预算法》颁行于计划经济向市场经济转轨的1994年,所以不可避免地呈现出比较鲜明的“管理法”色彩。彼时的《预算法》宗旨可概括为“双重管理”:一是将预算作为管理经济的工具,二是将《预算法》作为管理预算活动的工具;而《预算法》之所以要制定,根本上又是为了更好地发挥预算管理经济……

 

2、中国预算法的政治性和法律性

蒋悟真  江西财经大学法学院

>党的十八届三中全会强调“财政是国家治理的基础和重要支柱”,公共预算作为财政体系的核心内容,预算治理能力在一定程度上影响着国家治理能力现代化目标的实现。2014年8月31日 新修订的《中华人民共和国预算法》(以下简称新《预算法》)在立法理念上融入了更多的民主性、公共性、控权性、全面性、公开性、问责性等现代预算法治精 神,从规范化和体系化的角度完善了公共预算制度,这些规定至少从静态的法律条文层面为预算治理能力的提升和国家治理基础的夯实提供了制度保障。

 

3、中国预算法的政治性和法律性

熊伟   武汉大学法学院

>党的十八届三中全会提出"改进预算管理制度", 未及一年,全国人民代表大会常务委员会就审议通过了修订后的《中华人民共和国预算法》(以下简称新《预算法》),国务院随即发布《关于深化预算管理制度改 革的决定》。与此同时,法治得到前有未有的重视,凡属重大改革都要求于法有据。党的十八届四中全会决议更提出,要实现立法与改革政策相衔接,确保改革在法 治的轨道上运行。然而,法治究竟对预算提出了什么要求?二者之间是否存在共同理念?其衔接仅在于完善立法还是……

 

4、预算公开的实体法进路

黎江虹    中南财经政法大学法学院

 >自2007年《政府信息公开条例》颁布以来,政府“三公”(因公出国、公务用车、公务接待)消费公开开始破冰,各级政府由抵触逐渐走向配合。2014年修订的《中华人民共和国预算法》(以下简称新《预算法》)第14条、第45条 对预算公开也作了程序性的规定。但纵观上述规则,可发现其存在一个重大缺陷:民众普遍呼吁的预算透明化,如今只是简单地诉诸公开结果和应当听取各界意见这 一表面而简单的技术性层面,而罔顾预算公开的整体性逻辑,匮失预算公开的实体制度支撑。预算公开后,民意如何吸纳?在缺乏选举……

 

5、预算法视角下的中央与地方关系——以事权与支出责任分配为中心

白晓峰  山西财经大学法学院

>党 的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出,要“建立事权和支出责任相适应的制度”。这一制度的提 出直接催生对分税制的进一步研究,即在合理界定事权的基础上,按照事权与支出责任相适应的要求,进一步理顺各级政府之间的财政分配关系。《中华人民共和国 预算法》(以下简称《预算法》)的修改则将这一议题进一步推向以现有的事权划分为参照全面审视中央与地方关系的宏阔视野中。尽管中央与地方关系的调整要受 法律的调整和制约……

 

6、跨年度预算平衡机制及其构建

李慈强    华东政法大学经济法学院

>2014年8月31日, 第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议审议通过了修订后的《中华人民共和国预算法》(以下简称新《预算法》)。此次预算法的修订亮点良多,在强化 预算约束、推进预算公开、完善预算问责等方面取得了显著进步。其中,为了提高预算的科学性与前瞻性、适应经济形势发展变化和财政政策逆周期调节的需要,新 《预算法》第12条第2款明确规定“建立跨年度预算平衡机制”……

 

7、全球正义视角下免于贫困权利的实现

郑智航    山东大学法学院

摘要:“免 于贫困的权利”这一概念的提出意味着我们在反贫困的过程中要超越国家和民族关系的正义观念,而形成一种适用于全球社会中人与人之间关系的全球正义观念。当 下学术界和国际社会往往从自由权、适当生活水准权和发展权这三个角度出发构建免于贫困权利的实现模式。但这些模式并不能完全实现免于贫困的权利,应当建立 一套包括赋权机制、监测机制、合作机制在内的相对独立的权利实现机制。为了确保发达国家履行在贫穷国家免于贫困权利实现方面的国际人权法义务,应当在国家 间指控及和解机制的基础上建立一套司法或准司法制度。

关键词: 免于贫困权利;全球正义;积极义务;消极义务;国际人权法

 

8、论新型权利生成的习惯基础

谢晖    中南大学法学院

摘要:从 法社会学的立场出发,权利体现了人们交往行为中的利益结构关系。新型权利是在国家实在法上没有规定但在司法实践中因当事人向法院提起诉讼而经司法裁判认可 或者尽管未经其认可却被社会普遍默认和接受的权利。从祭奠权诉讼和网名权诉讼中可以看出,新型权利生成的直接社会根据是习惯以及从习惯中提取出来的习惯权 利。在新型权利生成过程中习惯所具有的不同作用,既可以从传统习惯角度观察,也可以从新习惯角度观察。新型权利生成的救济方式是基于习惯的权利推定。无论 是社会的权利推定,还是国家的权利推定,都建立在有关权利的习惯基础上。

关键词: 习惯;习惯权利;新型权利;权利推定

 

9、双重博弈结构中的激励效应与运动式执法——以法律经济学为解释视角

吴元元    西南财经大学法学院

摘要: 在 当前公共安全风险治理中,本应作为权宜性举措的运动式执法被异化成政府的惯常选择。然而,对于引发运动式执法的诱导性机制,现有理论却未能给出充分解释。 从法律经济学的双重博弈结构考察,该异化现象的制度根源在于行政科层对主政官员形成强激励、辖区公众对其形成弱激励,且二者的激励内容互不兼容。双重博弈 下的运动式执法导致一系列违反法治的不良效应。应当着眼于双重博弈结构,借助主政官员激励结构的法律变革消除运动式执法的内在诱因。因此,应从以下方面着 手进行改革:编制辖区治理目标综合评估绩效指标,优化行政科层的强激励效应;在治理绩效考核中引入公众参与,矫正辖区公众的弱激励主体地位;全面落实问责 制的声誉惩罚,改变行政科层考课与辖区公众之间的强弱激励对比,确保行政执法回复到法治轨道上来。

关键词: 公共安全;风险治理;运动式执法;双重博弈;激励效应

 

10、基于合同关系的替代责任:一个法律经济学视角

汪华亮    南京财经大学法学院

摘要: 替 代责任是对自己责任原则的突破,其目标在于使侵权行为的社会总成本最小化。在合同关系中,替代责任的有效性主要取决于合同当事人的控制程度、支付能力和风 险倾向这三个核心要素,并受到交易成本、制度成本和当事人意思自治的影响。由此构建的经济分析模型,可以包容和改进关于替代责任的现有理论,并可以为立法 和法律解释提供参考。根据这一经济分析模型,基于劳动合同、劳务合同的替代责任是有效的,而基于承揽合同的替代责任是无效的;在其他合同关系中,也可以运 用经济分析模型来分析替代责任的有效性。

关键词: 替代责任;合同关系;经济分析;社会总成本

 

11、传销抑或创新:太平洋直购案的法律解析

朱庆;  1:安徽大学法学院  2:安徽大学经济法制研究中心

摘要: 太 平洋直购案表面上看是与传销有关的刑事案件,其实并非如此简单。太平洋直购创造的新型电子商务模式及其设计的未来返利型商品,与普通商品、证券、期权和期 货均同中有异,是一种全新的带有浓重金融属性的特殊商品。这种未来返利型商品有利有弊,好处是有利于刺激经济发展,促进就业,问题是可能造成较大的经济泡 沫,从而损害投资者的利益。太平洋直购收取的交易保证金涉嫌非法集资,但其与传销并非同一命题。对此类电子商务模式创新,通过加强金融监管来应对才是最佳 的出路。

关键词: 太平洋直购;传销;未来返利型商品;保证金;非法集资

 

12、论刑事诉讼中的过程证据

陈瑞华;  1:北京大学法学院  2:国家“2011计划”司法文明协同创新中心

摘要: 作 为一种记录特定诉讼行为过程事实的证据,过程证据在我国刑事诉讼中得到较为广泛的运用,并且有多种表现形式。过程证据虽然独立于结果证据,但可以印证结果 证据的真实性和合法性,并对量刑事实和程序性事实具有直接的证明作用。要发挥过程证据的这些作用,需要对这类证据的审查判断确定相应的规则,尤其是要适度 地引入实证审查程序,完善相应的证据能力规则,使那些不符合法定形式要件的过程证据可以被及时地排除在定案根据之外。与此同时,应确立过程证据与结果证据 的相互印证规则,重视两者的组合运用。

关键词: 刑事诉讼;过程证据;结果证据;证据能力

 

13、代议会期制度探究

蒋劲松    中央财经大学法学院

摘要: 代 议会期作为特殊的宪法问题,属于宪法基本程序。代议会期传统理论多有谬误。当代宪法或直接规定长代议会期,或虽未明确规定长会期但其实施效果都呈现长代议 会期。代议会期的价值是确保代议机关每年有充分的实际开会时间。导致多国采用长代议会期的原因有:代议会期的宪法效力获得承认;代议机关宪法地位的改变; 行政行为性质的转变;代议机关职能的强化和健全;议决预算案所需时间。我国1954年《宪法》和1982年《宪法》未能将执政领导党的人民代议机关常设机关的长会期理念转化为长代议会期规范。现实中全国人大常委会的会期一再变短,这一现象亟须宪法规范予以纠正。

关键词: 代议会期;宪法基本程序;修宪原意;全国人大常委会

 

14、民法与国家关系的再造

许可    对外经济贸易大学法学院

摘要: 中国民法典面临着外在体系、内在体系和社会基础的三重挑战,其应对有赖于民法与国家关系的再造,需要重新找回国家。民法在与国家关系的变迁中经历了从自治性民法向"中立性民法"的 转变。这一新的民法范式为国家提供了内设、引致、转介、变形等进入民法典的多条通道,同时又凭借其形式理性对国家的进入予以审视、评估和接纳,从而在保持 自身体系的同时容纳多元的价值和多层次的规则,调和私法自治与国家管制的张力,汇通世界民法的普遍智识与中国的独特经验,最终化解中国民法典的理论障碍。 就后者而言,民法接纳国家的方式,在我国以特有的民事政策的司法适用为典型。鉴于现行司法实践存在的缺憾,我们可以参酌民事政策的层级、对象、领域、强度 以及目的和实际后对立法的"开放漏洞"和"隐藏漏洞"进行填补。

关键词: 国家;中立性民法;自治性民法;民事政策

 

15、重申罪刑法定的基本理念

闻志强    华东政法大学法律学院

摘要:我 国近些年来出现的“道德评判理论”、“风险刑法理论”、“司法犯罪化理论”以及“量刑反制理论”具有一个共性,即过于注重行为后果的同质性和对法益的侵 害,从而消解了罪刑法定原则的实质性要求,对罪刑法定的基本理念造成严重的破坏。刑法的基本原则并非都属于基本理念,原则之间可能会发生冲突,作为基本理 念的罪刑法定应当具有至上性。晚近出现的上述刑法学理论争议的根源在于学者们对刑法基本理念的理解出现了偏差。要坚守罪刑法定的基本理念就必须高举司法遵 循立法、形式理性与实质理性的互补以及国家刑权力应保持克制和谨慎的旗帜。

关键词:刑法理念;罪刑法定;道德评判;量刑反制;司法犯罪化

 

16、司法民主:完善人民陪审员制度的价值依归

苗炎    吉林大学理论法学研究中心

摘要:人 民陪审员制度被视为在司法领域践行中国共产党的群众路线、实现司法民主的主要制度。人民陪审员制度能否充分实现司法民主,取决于该制度在司法审判的过程中 能否切实发挥广大人民群众的作用。相关政策和法律对人民陪审员在司法审判中作用的原初定位,是发挥其在非法律性知识和实践经验方面的优势,使人民群众的大 众思维与法官的职业思维形成互补。然而,自新中国成立以来,在不同的时期,人民陪审员制度的具体设计和运行始终不同程度地强调法律素质对人民陪审员履职的 重要性,这明显偏离了该制度的原初定位。完善人民陪审员制度的合理路径,在于回归该制度的原初定位,通过具体有效的举措,充分实现该制度的司法民主价值。

关键词:司法民主;人民陪审员制度;群众路线

 

17、不可抗力作为侵权免责事由规定的理解与适用——兼释《中华人民共和国侵权责任法》第29

袁文全    重庆大学法学院

摘要: 不 可抗力在侵权法中具有影响侵权构成和作为免责事由的双重功用。作为影响侵权构成因素主要体现在过错责任中,通过影响过错和因果关系要件来决定侵权责任是否 成立;作为侵权责任免责事由,仅在法律有明确规定时适用于无过错责任的承担与否。二者区别的意义在于不可抗力能否成为侵权责任成立(承担)的一般抗辩事 由。《中华人民共和国侵权责任法》第29条后半段“法律另有规定的,依照其规定”的含义模糊,经由体系解释和目的解释,应作“否定规定”解释。司法实践中,作为免责事由的不可抗力并非可以当然、绝对地免责,而应满足一定的条件。

关键词: 侵权责任;不可抗力;免责事由

 

18、论侵占罪处罚漏洞之填补

陈璇    1:中国人民大学法学院  2:中国人民大学刑事法律科学研究中心

摘要:传 统刑法学理论对侵占罪犯罪对象的界定会导致在间接占有、抽象事实认识错误和共犯偏离中出现处罚漏洞。刑法典中相近行为类型的罪与罪之间的关系大致可分为纯 粹互斥、互斥且择一以及重合关系三类,其中重合关系产生处罚漏洞的可能性最低。“罪质重合说”因忽略犯罪构成要件的定型性而不可取。补正解释方法和“表面 的构成要件要素理论”适用的前提是立法者已明确表示希望毫无遗漏地处罚某类行为。通过对1997年《中华人民共和国刑法》第270条第1款作重新解释,即把“代为保管的他人财物”解读为囊括所有委托物和脱离占有物,可以在刑法教义学层面实现对侵占罪全部处罚漏洞之填补。

关键词: 侵占罪;补正解释;表面的构成要件要素;代为保管的他人财物;遗忘物

 

19、论侦查实验笔录证据能力的审查判断

韩旭    四川省社会科学院法学研究所

摘要:最 高人民法院的司法解释虽然将“实验条件相似”确立为侦查实验笔录是否具有证据能力的判断规则,但由于侦查实验程序规范性不足、已有的制度规范缺乏协调性以 及外部监督制约机制和证明机制的双重缺失,导致该类证据在审查判断上的操作困难。实验结论的可靠性依赖于实验条件的实质相似性,具体包括实验场所的一致 性、实验工具的同一性、实验环境的相近性、实验主体的同质性、实验过程的完整性以及实验活动的反复性等方面的内容。为充分发挥实验结论在诉讼中的证明作 用,有必要将侦查实验改造成为一种控、辩、审三方均可实施的司法证明手段,以此为基础,完善实验规则,并建立证明规则、见证规则以及专家辅助人出庭规则等 相关的制度规范。

关键词: 侦查实验笔录;证据能力;条件相似性;司法证明方式

 

20、国际投资仲裁中的补偿计算方法研究

李尊然    中原工学院法学院

摘要:投 资协定大多仅对征收规定了补偿计算方法,而且将其僵硬地规定为资产被征收前一刻的公平市场价值。由于这一方法主观臆测性较强,易于造成重复计算或漏算,因 此自晚近以来国际投资仲裁庭以及联合国赔偿委员会在包括征收在内的各种案件中越来越多地使用了实际投资和利润法,将公平市场价值法限制于公开市场下的合法 征收。这一新方法在秉承市场理念的同时,更具确定性、充分性和灵活性,契合各国市场发达程度参差不齐的现状。实际上,这一方法也契合我国经济正处于市场化 过程中的现状,对当前中美和中欧投资协定谈判和未来投资协定的签订有重要启示意义。

关键词: 国际投资仲裁;补偿计算方法;;实际损失;利润损失;公平市场价值

 

21、国际投资中的次级制裁问题研究——以乌克兰危机引发的对俄制裁为切入点

王淑敏    大连海事大学国际海事法律研究中心

摘要:次 级制裁因其处罚范围由目标国扩展至与该目标国有交易的第三国,从而严重妨碍国际投资的便利化而备受关注。冷战结束以后,美国仍在延续惩处那些名义上违反国 际强行法而实际上不符合美国人权和民主价值观的目标国以及协助目标国的那些国家或公司的做法。由乌克兰危机引发的针对俄罗斯的次级制裁就是一个典型事例。 为了抑制美国式的域外法权,必须依赖世界贸易组织安全例外条款确立的自裁性审查机制,只有符合《联合国宪章》第7章 和《关税和贸易总协定》、《服务贸易总协定》安全例外条款的次级制裁才具有国际法上的正当性。在乌克兰危机中,中国投资再次面临次级制裁的风险表明,借鉴 他国的经验,反次级制裁立法已迫在眉睫。利用双边投资协定中的自裁决条款和利益否定条款,并积极向世界贸易组织申诉则是反次级制裁的合理救济路径。

关键词: 国际投资;次级制裁;自裁决条款;利益否决条款

 

22、国际知识产权协定之间的冲突与协调——以世贸组织和自由贸易区的知识产权协定/条款为视角

陈咏梅    西南政法大学国际法学院

摘要: 对 于知识产权,不少发展中国家在多边框架内不愿意承担对世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》义务,但在双边或区域层面的自由贸易协定谈判中,它们不得 不权衡利弊,接受对知识产权保护的更高要求,以换取获准进入自由贸易协定伙伴国家市场的权利。《与贸易有关的知识产权协定》与后《与贸易有关的知识产权协 定》时代超《与贸易有关的知识产权协定》条款的关系要么是解释关系,要么是冲突关系。当二者存在潜在冲突时,依据习惯国际法的冲突规范和《与贸易有关的知 识产权协定》中的冲突规范都无法有利于发展中国家适用《与贸易有关的知识产权协定》的灵活性条款。相反,自由贸易协定中与超《与贸易有关的知识产权协定》 义务有关的冲突规范可以在一定程度上保障《与贸易有关的知识产权协定》的灵活性。包括中国在内的发展中国家在签订自由贸易协定时应该采用有利于保障《与贸 易有关的知识产权协定》灵活性的条款。

关键词: 国际知识产权协定;灵活性条款;自由贸易协定

 

23、德、意、中共同犯罪人认定标准比较研究

陈可倩    上海交通大学凯原法学院

摘要: 如 何确立共同犯罪人的认定标准是共同犯罪理论必须解决的核心问题。现有理论主要围绕行为符合犯罪构成要件的“正犯”展开,这种做法虽然能在形式上解决共同犯 罪与罪刑法定原则之间的冲突问题,但是不能提供合理说明所有共同犯罪人刑事责任根据的认定标准。以共同犯罪人认定标准为中心,对德国、意大利和我国相关理 论的发展路径进行梳理发现,用"行为人利用、控制(包括他人行为在内)的客观条件符合犯罪构成要件"作为共同犯罪人的认定标准可以解决上述相关的问题。

关键词: 共同犯罪人;多主体说;犯罪事实支配说;共犯二重性说