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《比较法研究》2018年第2期

日期:2018-12-17 来源: 作者:admin

民法典编纂

论人格权编与侵权责任编的区分与衔接..................................王利明(1)

守成与创新的务实结合:《中华人民共和国民法人格权编(草案)》评析......石佳友(12)

物权的本质属性究竟是什么?

——《物权法》第2条的法教义学解读..................................李永军(24)

论我国民法典《物权编(草案)》的构造、创新与完善.....................陈华彬(39)

民法典物权编担保物权制度的完善......................................程  啸(52)

 

论文

合宪性审查的意义、原则及推进........................................秦前红(66)

合宪性审查的法理基础、制度模式与中国路径............................李少文(78)

《民法总则》新视域下的反不正当竞争法................................孔祥俊(92)

《民法总则》表见代理的类型化分析....................................迟  颖(117)

虚假广告治理中的侵权诉讼............................................邵  海(131)

人工智能技术与责任法的变迁

——以自动驾驶技术为考察............................................冯洁语(143)

在契约与功能之间:刑法体系的合宪性控制..............................姜  涛(156)

PPP项目中政府介入权法律问题研究....................................邢  钢(173)

 

法政时评

法律中的标准

——以法律文本为分析对象....................................柳经纬  许林波(188)

 

 

论人格权编与侵权责任编的区分与衔接

王利明  中国人民大学法学院教授,法学博士,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员

摘  要:从民法的发展来看,关于人格权保护,呈现出从消极保护到具体确权的发展趋势,我国民法也历来重视协调人格权积极确权与侵权责任法保护之间的关系。在我国民法典编纂中,应当设置独立的人格权编,如果在侵权责任编集中规定人格权,将产生体系违反现象,并不符合科学立法的精神。侵权责任编替代人格权编也将影响侵害人格权责任的准确认定。落实十九大报告精神、强化人格权保护,应当在使人格权独立成编的前提下,有效衔接人格权编与侵权责任编。

关键词:民法典  人格权编  侵权责任编  相互衔接

 

 

守成与创新的务实结合:《中华人民共和国民法人格权编(草案)》评析

石佳友  中国人民大学法学院教授,法学博士,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员

摘  要:民法典设立人格权编是民法典体系的重大发展和创新。2017年全国人大常委会法工委民法室草拟的《中华人民共和国民法人格权编(草案)》,是对我国长期以来的立法经验、司法实践以及学理研究的务实总结。草案整合了部分特别法、行政法规和司法解释的条文;草案也参考比较法的经验进行了诸多的创新,涉及肖像权、信用权、个人信息、禁令救济、比例性原则、判决的刊载、违约精神损害赔偿等;草案还存在着一些尚待完善的内容和环节,包括要厘清人格权侵权规则与侵权责任法的关系,草案现有部分条文的内容还需要进一步斟酌,草案还需要增补一些必要的原则和制度。在总体上,草案满足了概念的清晰性、可操作性以及法律的确定性等法律技术层面的要求。

关键词:人格权独立成编  法律渊源的理性化  民法典体系  立法技术

 

 

物权的本质属性究竟是什么?

——《物权法》第2条的法教义学解读

李永军  中国政法大学教授,法学博士

摘  要:我国《物权法》第2条规定了三款内容:“(1)因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。(2)本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。(3)本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”如果从法教义学的视角看,该条的规定与整个物权法的规范体系存在不协调的矛盾和冲突,表现在:(A)对“物的归属和利用”如何理解?“占有”在物权法中究竟应该划归于“归属”还是“利用”呢?(B)我国《物权法》为什么将物权法的客体限定在动产和不动产这样的有体物上?权利在什么情况下能够成为物权的客体?(C)无排他性的“物权”是否属于物权?该条第3款规定的关于物权的核心效力——支配和排他,在我国物权法上有大量的“物权”不具备这种特质,如何能够解释为物权?(D)究竟是什么决定了一种权利是物权还是非物权?我国学理和该条都认为“支配性”是物权的核心问题,但用益物权的支配性如何体现出来?即使是担保物权,是否具有直接支配性也值得思考和商榷。因此,从法教义学的视角看,该条根本不需要如此复杂、甚至是多余的规定。仅仅保留第2款就可以了,但需要稍加改造,否则逻辑不通:“物权的客体为物。本法所称的物为有体物,包括不动产和动产,但法律另有规定的除外。”

关键词:支配性  物  物权  用益物权  法教义学

 

 

论我国民法典《物权编(草案)》的构造、创新与完善

陈华彬  中央财经大学法学院教授,法学博士

摘  要:物权法涵括广义与狭义的两种规则体系或系统,其中民法典物权编系以狭义的物权法为其规范内容。自《德国民法典》设置独立的物权编以降,大陆法系的日本、瑞士、韩国、土耳其、希腊、葡萄牙及我国的台湾地区等,无不宗之。我国现今正在编纂的民法典对此予以继受,于其第二编中设置物权编。近期由全国人大法工委民法室完成的《中华人民共和国民法物权编(草案)》尽管具有诸多创新或亮点,但也有明显的不足、缺憾或保守倾向。为使我国未来民法典物权编能够应付裕如地规范国家、社会及人民的根本财产关系,我国立法机关宜继续向前迈进,即对目前《物权编(草案)》的诸多内容予以增定、改进、扩展及完善,以因应我国新时代对物权立法提出的新要求、新期许。

关键词:民法典物权编  《物权编(草案)》  构造  创新  完善

 

 

民法典物权编担保物权制度的完善

程  啸  清华大学法学院教授,法学博士

摘  要:未来我国民法典物权编应维持现有的担保物权体系,不应将非典型担保纳入其中。担保物权人的优先受偿权不应随意遭受贬损。担保物权总则的内容应当予以完善,剔除那些并非担保物权共通规则的内容,增加对担保物权不可分性的规定,将担保物权人物上代位权界定为法定债权质权,允许当事人约定担保物权的存续期间,明确担保物权因主债权诉讼时效届满而消灭,并认可混合共同担保中担保人之间的追偿权。就抵押权的完善而言,应当允许民办学校、幼儿园或医院以教育设施、医疗卫生设施等抵押,规定抵押权的效力及于抵押财产的从物、添附物,认可流押契约的效力,完善抵押权与租赁权的冲突规则,增加对共同抵押权的规定。未来我国民法典物权编应当增加金钱质押的规定,明确票据和仓单质权的设立要件及界定应收账款的范围,明确规定特定情形下债务人消灭留置权的权利,明确留置物被抵押时留置权也优先于抵押权,缩短债权人给予债务人的宽限期限。

关键词:民法典  物权编  担保物权  抵押权  质权  留置权

 

 

合宪性审查的意义、原则及推进

秦前红  武汉大学法学院教授,法学博士

摘  要:合宪性审查与宪法监督及宪法实施密切相关,近年来中国共产党对合宪性审查有了更清晰明确的认知,力图在今后大力推进合宪性审查工作,以捍卫宪法尊严维护宪法权威。构建合宪性审查机制,需嵌入中国话语,体现制度自信和理论自信,应该始终坚持党的领导,并在人民代表大会制度框架内有序实施,秉持政治问题不审查的原则。合宪性审查工作要想取得实质突破,应该设立专门的审查机构,明晰与“中央全面依法治国领导小组”之间的关系,明确启动合宪性审查的主体资格,厘清合宪性审查的对象范围,健全合宪性审查的基本程序以及完善宪法解释程序机制。唯有如此,才能从理论指导和制度实践两个维度,推动合宪性审查工作逐步走向深入。

关键词:合宪性审查  党的领导  程序机制  宪法解释

 

 

合宪性审查的法理基础、制度模式与中国路径

李少文  中共中央党校政法教研部讲师,法学博士

摘  要:合宪性审查贯彻了法治和民主的两重逻辑,由此合宪性审查在完成法治任务时带有强烈的政治功能。司法审查模式用司法权吸纳合宪性审查,在消解其政治性时让司法权政治化;宪法法院采用集中审查的方式对前者进行改进;法国宪法委员会则是将合宪性审查嵌入政治过程。宪法的司法化让合宪性审查成为重要的制衡性权能,这在法治发达国家有一定的合理性,但也造成很多难题。我国合宪性审查应立足于人民代表大会制度,内涵于全国人大及其常委会的权力,这就要求将其界定为程序性工作机制而非政治制衡性设计,基于此,我国应建立工作型合宪性审查制度。在我国,推进合宪性审查工作要在党的领导、人民当家作主和依法治国三者的有机