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《东方法学》2018年第6期

日期:2019-01-03 来源: 作者:admin

理论前沿

《人民检察院组织法》修订中的若干问题                      万毅

世行营商环境评估方法论:以“开办企业”指标为视角          罗培新

生态环境损害赔偿制度的反思与重构                          陈海嵩

不正当行为抗辩制度之移植可行性及设计构想                  徐棣枫

智慧法治

大数据时代个人数据跨境传输限制及其解决方案                张继红

网络安全行政处罚的归责原则                                尹培培

 

本期关注

改革开放40年中国法治建设回顾与展望

改革开放40年法治中国建设:成就、经验与未来            沈国明

改革开放40年:从懵懂到自觉的中国经济法                  史际春

从两个“十六字方针”看我国法治建设的跨越发展             蒋传光

改革开放以来国家发展观与绩效观的形成、影响及法治路径     冯  辉

 

司法改革

检察机关捕诉合一改革质疑                                  谢小剑

谨慎对待“捕诉合一”                                      童伟华

我国审查逮捕程序中的“准司法证明”                        杨  依?

除魅与重构:捕诉合一的辩证思考                            步洋洋

 

青年论坛

上市公司股权转让诚实信用原则扩张适用研究                  刘云亮

论律师的辩护豁免权                                        谭文键

 

 

 

 

 

理论前沿

 

《人民检察院组织法》修订中的若干问题                      

内容摘要:《人民检察院组织法》的修订应注意以下几点问题:专门人民检察院的设置应依检察一体原则,以法律授权的方式将相关职权交由专门法院所在地的人民检察院行使,不必专设专门人民检察院;基于审级对应的考虑,应设置与巡回法庭相对接的检察机构,具体设置可先由最高人民检察院设置派驻检察室,而非设立巡回检察厅,检察官由其从相关业务部门选派,定期轮流派驻;理顺派出机关与派出机构的关系,修改《草案》第24条,取消“派出院”的称谓,统称“分院”,审级、职责权限与本院相同。修改第25条,赋予各级人民检察院根据检察业务需要设立分院的权力;除依上级院检察长之书面指令,检察官原则上不得越境办案;在上下级的关系问题上,修改《草案》第28条以明确指挥、监督权的首长特权属性。

关 键 词:专门人民检察院 派驻检察室 派出机关 派出机构 越境办案权

作  者:万毅 成都理工大学司法研究院教授,博士生导师。


 

 

世行营商环境评估方法论:以“开办企业”指标为视角              

内容摘要:世行营商环境评估,获得了日益广泛的重视。该项评估的每一个指标体系,都会以一篇经典文献作为理论支撑,并由此构建评估体系的方法论。作为十大评估指标之一的“开办企业”,以《准入监管》这篇著名文献作为理论依据。该文献阐释了关于开办企业的两个观点:其一为公共利益理论。其二为公共选择理论。该理论又细分为“捕获理论”和“收费亭理论”。世行营商环境评估认可了后者的观点,并聚焦企业设立的程序、时间和费用三个维度,来评估其便利度。就企业设立的“程序”而言,只有一项单独的活动需要企业的创办人与外部互动时才能成为“程序”,它不包括股东会决议、章程拟订等内部程序,也不包括创办人自主实施的非法定程序。只有满足了“外部性”、“强制性”及“主体独立性”特征和要求,才能成为营商环境评估的一项“程序”。中国的营商环境变革,正行走在正确的方法论轨道上,有望获得较为理想的结果。

关 键 词:营商环境  开办企业指标  公共利益理论    公共选择理论

作者:罗培新 上海市政府法制办干部,法学教授,博士生导师。


 

 

生态环境损害赔偿制度的反思与重构                       

内容摘要:生态环境损害赔偿制度是我国生态文明体制改革的重要组成部分,其发展过程体现出“渐进型”的法治发展道路,具有鲜明的中国特色。然而,目前生态环境损害赔偿制度将“物权化”的自然资源国家所有权作为理论渊源,在法理基础和科学基础上均存在不足,也不符合国务院机构改革的最新趋势;在实践中,生态环境损害赔偿面临着与其他制度的冲突与重叠难题。基于生态环境损害的公共性特质,应当从宪法的高度和法律秩序的整体角度加以重新审视。国家环境保护义务和作为“公权”的自然资源国家所有权共同构成了生态环境损害赔偿制度的宪法依据,是我国生态文明建设新形势下实现国家环境保护义务的新方式、新途径。国家权力的多元化行使方式,为生态环境损害赔偿制度的争议问题提供了具有理论一贯性和逻辑一致性的解释,对该制度的进一步完善指明了路径。

关 键 词:生态环境损害赔偿  生态环境损害  生态文明体制改革  国家环境保护义务

  作者: 陈海嵩 中南大学法学院教授,博士生导师。


 

不正当行为抗辩制度之

移植可行性及设计构想

 内容摘要:专利法第四次修改增加了“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则”的内容,但尚缺乏具体的制度设计,将难以发挥其应有的遏制恶意诉讼、促进建立和维护创新市场公平竞争秩序的积极作用。从制度设计上来看,可借鉴美国的不正当行为抗辩制度,当有证据表明原告违反了诚信与善意义务、不正当地获取专利时,被告可在专利侵权诉讼中主张这一抗辩,如果法院认定不正当行为成立,则会判定涉案专利将不具有可执行力。中国可参考已有的现有技术抗辩制度,来移植美国的不正当行为抗辩制度,并进行相应的制度设计。

关 键 词:诚实信用原则 不正当行为 抗辩制度 专利权行使 专利法修改

 

 作者:徐棣枫  南京大学法学院教授,博士生导师。


 

 

智慧法治

大数据时代个人数据跨境传输限制及其解决方案                

内容摘要:商事交易的国际化使得个人数据跨境传输日趋频繁,而各国立法规则及执法体制差异性较大,以欧盟为代表的数据本地化政策严格限制个人数据的跨境传输,与数据贸易全球化趋势存在内在冲突。如何协调个人数据跨境传输与个人数据保护之间的矛盾,成为亟待解决的现实问题。随着《安全港协议》的失效,欧美开启新一轮谈判,并于2016年达成“隐私盾协议”,从内容上更多体现了欧盟数据保护法制的最新成果。在跨境数据传输领域,欧盟采用单边保护措施,推定其所信奉的数据保护价值理念,具有较强的对立性,难以实现理想效果;双边协议则可在短期内调和两国之间的矛盾;但从长远看,个人数据跨境传输本质上具有全球化属性,需要多个国家及地区共同参与并达成多边协议才能提供根本性解决方案。

关 键 词:跨境传输  个人数据保护  隐私盾协议 安全港协定

作者:张继红 上海对外经贸大学法学院教授,法学博士。

 


 

网络安全行政处罚的归责原则

                               

内容摘要:基于网络平台表达机制的特殊性,《网络安全法》以发现违法信息为前提课予运营者以网络安全监管处置义务,确立了主观归责原则,要求网络安全行政处罚以运营者具有主观过错为前提。实践中,由于惯常的专项治理逻辑以及对《网络安全法》所承载的积极促进目的的忽视等因素,行政机关在对运营商是否违反网络安全保护义务的界定过程中,并未将法定的主观要素考虑在内,导致了处罚行为的随意性,对于未来秩序之可控性的过度追求也弱化了法治的约束。基于网络安全保护之实效性与网络法治秩序之平衡,应当通过区分信息种类和内容