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《法学论坛》2017年第4期

日期:2018-12-17 来源: 作者:admin

1、论诉讼时效期间的起算

房绍坤(烟台大学 法学院)

摘要:在诉讼时效制度上,期间起算是一项基础性规则。《民法总则》关于诉讼时效期间的起算原则上采取了主观标准,诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间,自该法定代理终止之日起计算。未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。

关键词:诉讼时效;期间起算;法定代理;未成年人;性侵害

 

 

2、论法定代表人的法律地位

蔡立东(吉林大学 法学院)

摘要:法定代表人制度根植于利益一致性假设,缘起于对国有企业改革现实需要的回应。在《民法通则》的框架下,法定代表人的担纲者垄断了法人的意思决定与意思表达,形成了中国特色的“独任代表制”,并由此导致了“僭主现象”频发等弊端。《民法总则》立基于意思决定与意思表达分离的法人意思表示逻辑,以代理机制重新厘定了法人与法定代表人的关系,确立了法定代表人的特别代理人地位。法人可以通过章程或权力机关的决议等方式限制法定代表人的代表权,但法律须为善意相对人提供最强的信赖保护,法人只有举证证明相对人就此种限制为恶意,才能对抗该相对人。

关键词:独任代表制;特别代理;意思表达

 

 

3、论《民法总则》中习惯的司法适用

彭诚信(上海交通大学 凯原法学院)

摘要:《民法总则》第10条承认了习惯的法源地位,这里的“习惯”应定位为习惯法,而非事实上习惯。习惯法有其具体的适用条件,即法律规定存在真正漏洞、待调整事项存在习惯法规则、习惯法规则不违背公序良俗原则和制定法。习惯司法适用的逻辑终点是法院在个案中确认习惯法规则,经个案积累形成习惯法,最终还可能引发习惯立法。习惯立法意味着习惯法法源地位的消失。《民法总则》生效后,我国应沿着事实上习惯——个案中的习惯法规则——习惯法——习惯立法的进路,通过习惯的司法适用发现习惯法。

关键词:民法典;事实上习惯;习惯法;习惯立法

 

 

4、论胎儿的民事权利能力及权利实现机制

王洪平(烟台大学 法学院)

摘要:法律上的胎儿是指自受孕时开始至出生时为止的胚胎,冷冻胚胎不是胎儿,胎儿是具有民事权利能力的民事主体。胎儿的民事权利能力具有附法定解除条件的性质,在胎儿娩出时为死体的,胎儿的民事权利能力溯及于受孕时自始不存在。胎儿的民事权利能力仅指依法享有民事权利的能力,不包括民事义务能力。胎儿是无民事行为能力人,应建立胎儿监护制度。胎儿具有当事人能力,可为原告与被告。胎儿人身权利和财产权利的实现由其监护人代为进行。当胎儿娩出时为死体的,其已经实现的民事权利应当进行法效回复。

关键词:胎儿;冷冻胚胎;民事权利能力;人身权利;财产权利;法效回复

 

 

5、“港独”的“公民民族自决”与“全民公投”之法理审视与批判

徐海波(深圳大学 社会科学学院)

摘要:从自决权的本体范畴看,自决权必须包含两个维度:一是“自主决定的权利”,涵盖了自决权的权利主体与权利目的;二是“自由决定的权利”,涵盖了自决权的权利手段和权利内容。从国际法规定的权利主体、权利目的、权利内容和权利手段四个方面看,“港独”主张的“公民民族自决”、“全民公投”等理论和政治观点不具有合法性。自决权不能适用于分离主义运动,“港独”以“公民民族自决”为理论依据,以“全民公投”为实现形式,以“香港独立”为目的的做法不具有合法性与正当性。

关键词:“港独”;自决权;公民公投;合法性;正当性

 

 

6、公民代理民事诉讼的法理反思及制度完善

许尚豪(中国人民大学 法学院)

摘要:从法理上讲,民事诉讼中的委托代理是民事代理与诉讼程序的结合,其既具有民事代理所要求的合意性,也具有诉讼程序所要求的司法性。公民可否作为诉讼中的委托代理人,考量的核心因素在于司法性对合意性的规制。从普遍性的合意自由代理到限制性的公民代理,实质上是将代理关系从当事人与代理人之间的私法关系上升至国家诉讼程序的司法关系。我国《民事诉讼法》对公民代理人的规定,纯粹以身份划范围,以专业性等同司法性,与诉讼程序司法性的要求并不契合,应当予以改进。

关键词:公民代理;合意性;司法性;律师强制代理

 

 

7、我国非税收入法律规制与国家财权治理的现代化

贾小雷(北京行政学院 法学教研部)

摘要:非税收入是公共收入的重要组成部分,它是在满足不同社会主体公共需求的基础上筹集公共资金的收入分配方式。作为一种特殊的金钱负担,非税收入应当根据其特征采取不同的法律规制方式。总体而言,非税收入的规制应体现法治原则,一方面要在满足社会主体公共需求的基础上保护其合法财产权,另一方面要约束公共部门的公共收入权力和公共服务的责任,进而为国家财权统一和国家治理能力现代化提供坚实的法治基础。

关键词:公共收入;非税收入;费改税;国家治理

 

 

8、我国瑕疵证据补正证明的实证分析与理论再构

吕泽华(青岛大学 法学院)   

摘要:选取我国东部地区公安司法系统开展瑕疵证据补正证明的实证分析,发现存在瑕疵证据范畴认识不清、瑕疵情形多样、瑕疵发现主体多元、处理方式随意、规范要求混乱、处理程序失范、去瑕疵机会无限、补证不能处理失范等问题。这与我国瑕疵证据规范体系逻辑性弱、理论界学说的多样性、司法实践经验性认识的顽疾、行政审批式的办案经验、诉讼职能混淆、立法与司法理念错位以及三机关冲突解释有关。应明确消弭证据瑕疵的立法目的、回归诉讼职能本质、协调瑕疵证据立法模式、统一证据资格标准,构建简明规范的筛选机制,整合和再构瑕疵证据制度体系。

关键词:瑕疵证据;补正证明;定案的根据;诉讼职能;补正责任

 

 

9、民法典编纂中的决议:法律属性、类型归属与立法评析

瞿灵敏(山东大学 法学院)

摘要:决议作为团体自治的工具,是团体成员的意思表示根据多数决的意思表示吸收规则所形成的法律行为。从意思表示的内容、方向和合成方式为要素的意思表示构造规则出发,决议是与单方法律行为、契约、共同法律行为并列的独立法律行为类型。决议属于法律行为却又难以适用法律行为一般理论存在逻辑上的悖论。此一悖论皆因传统法律行为理论以个体法上典型的具体法律行为为原型构建法律行为的一般理论和既有法律行为理论只重视作为法律行为构成要素的意思表示而忽略意思表示之间的构造规则所致。《民法总则》将决议作为一种独立的法律行为纳入到法律行为章中,却将决议的撤销以分散立法的方式在法人部分等以单独规定。这体现了立法者将决议整合进法行为的意图不仅丰富了法律行为的类型,也开创了决议入典的新模式。

关键词:法律行为;决议;私法自治;团体自治;意思表示构造规则

 

 

10、区域交通运输一体化中地方政府利益协调的法律路径

陈婉玲  陈学辉(华东政法大学 科学研究院;华东政法大学 研究生教育学院)

摘要:区域交通运输一体化是实现区域经济一体化的重要步骤,涉及区域内地方利益冲突的协调,地方政府之间的利益冲突是地方利益冲突的最直接体现。地方政府间的利益冲突表现在交通规划和基础设施建设、收费权以及行政管理执法等方面。必须制定规范性文件以法律手段协调地方政府利益冲突,改革财政税收分权制度、完善财政转移支付制度、建立地方政府合作制度体系和建立交通运输统一监管执法机制,并将这些利益协调机制纳入区域一体化立法中,才能有效促进区域经济一体化进程的推进。

关键词:区域交通运输一体化; 利益协调; 地方政府利益; 法律协调

 

 

11、第三者融资型信用交易的法律构造

高  翔(东南大学 法学院)

摘要:现代社会交易形态不断发展,通过数个合同的结合实现交易目的的情形越来越多。作为典型之一的第三者融资型信用交易,经营者与信用提供者之间形成合作已为常态。从平衡当事人利益的角度出发,在买卖或服务提供合同出现无效、可撤销、解除的原因时,允许消费者以此向信用提供者进行抗辩,是较为合理的风险分配方式。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第24条明确了通过担保贷款方式购买商品房的情形下,因商品房买卖合同无效、可撤销及解除时,当事人可以解除担保贷款合同的规则。对于其他商品或服务我国未有明确规定,从日本及德国的立法动向来看,可以类推适用至其他商品或服务。

关键词:消费信用交易;法律构造;抗辩接续

 

 

12、论农村食品安全多元治理模式之构建

张志勋(南昌大学 立法研究中心)

摘要:农村是我国食品安全监管的薄弱环节,目前农村食品安全监管存在着监管人员不足、检测能力不强、日常监管缺乏、多头监管效率不佳、监管腐败难以杜绝等问题。要破解农村食品安全监管困境,就必须选择多元治理路径,构建农村食品安全多元治理模式。农村食品安全多元治理模式的构建包括完善治理主体结构、明晰治理主体权责、建立契约治理为主的新型法律关系三个方面,而确保该多元治理模式顺利实施,还需有日常监督、利益驱动、考评奖惩、信息公开、争端解决五大机制与之配套。

关键词:农村食品安全;多元治理模式;实施机制