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《政法论坛》2020年第3期

日期:2020-07-27 来源: 作者:qkw


目录



【论文】
1.人民主权理论的思想史叙事
刘练军(003)
2.论受贿罪的实行行为
 劳东燕(017)
3.指导性案例裁判要点的法理及编撰方法
杨知文(035)
4.结构如何影响司法实践?——以法院的立案实践为分析对象

马超(051)

5.知识产权全球治理体系的功能危机与变革创新——基于知识产权国际规则体系的考察

何华(066)

【评论】
6.弱者的武器:网络呼吁机制的法与经济学分析

高薇(080)

7.唐律中的“杀”与“死”
刘晓林(093)

8.民事证明责任分配规范的法教义学新释

段文波(103)

9.论“以营利为目的”犯罪的形态认定

张阳(114)

10.纯粹经济损失的法经济学分析

张瀚(125)

11.除斥期间的刑法评价

蒋太珂(139)

【读书札记】
12.自然律的理性选择理论释读——关于霍布斯《利维坦》的札记
陈择涵 丁利(151)

13.专制并不专属于东方——亚里士多德《政治学》研读札记

张辰龙(163)

【“全面依法治国”专栏】
14.作为犯罪治理方式的企业合规
马明亮(168)
【马克思主义法学本土化研究】
15.官府调解与民间裁决:近代选择性记忆下的传统
张德美(182)




文章摘要

1

人民主权理论的思想史叙事


作者:刘练军(东南大学法学院,东南大学人权研究院)

摘要:主权是指一国之内不受限制的最高权力。人民主权意味着主权归人民所有,人民之外的君主、议会、元首、政府、上帝、神等等皆不得行使主权。历史上,对人民主权理论持异议的大有人在。除格劳秀斯和主权神权学派外,其他的异议者反对人民主权的立足点都是人权,即担忧主权即便掌握在人民手中,它同样会对个体的人权构成威胁。在人民主权思想史上,替其辩护的亦为数不少,卢梭和哈贝马斯是其中的典型代表,前者提出了著名的主权公意论,后者对人民主权进行了程序化诠释。人民主权辩护者均认为人民之所以要掌握主权,为的就是保障他们自己的人权。其实,人民主权和人权为一体两面,人民主权是面子,人权是里子。我国有着人民主权的制宪传统,宪法素来认可人民主权这块面子,当下最重要的是从立法、执法和司法上保障人权这个里子。
关键词:人民主权;人权;宪法;卢梭;哈贝马斯



2

论受贿罪的实行行为


作者:劳东燕(清华大学法学院)

摘要:受贿罪实行行为的界定,需要结合公职不可谋私利性的保护法益,在厘清相关立法规定之间关系的基础上,遵循体系融贯性与合目的性的方法论要求。职务关联性与“为他人谋取利益”均非实行行为的组成部分。职务关联性是作为客观附随要件存在,宜理解为直接或间接利用本人职位的影响力。“利用职务上的便利”的成立,仅要求行为人利用基于职位本身的规范上或事实上的支配性影响,不以存在特定的职务行为为必要,也不以在获取财物的当时具备国家工作人员的主体资格为前提。“为他人谋取利益”位于主观构成要件层面,属于收受型受贿的主观动机要素,旨在将公职公用与单纯私人交往的情形排除在外,从而将受贿罪的处罚范围限于公职私用的场合。受贿罪属于单一行为犯,获取财物作为实行行为而存在,故而应以是否获得财物作为既遂的标准,并以此为基础来理解受贿故意的内容。对其中的财物,应在财产的意义上作扩张性理解,只需具备客观或主观的价值之其一即可。
关键词:受贿罪;实行行为;利用职务上的便利;为他人谋取利益;斡旋受贿


3

指导性案例裁判要点的法理及编撰方法


作者:杨知文华东政法大学科学研究院

摘要:从法律适用的场景出发,裁判要点首先应被看作是法官从事法律解释形成的个案裁判规范。同时,裁判要点已然体现了最高法院的释法目标追求,是最高法院借助具体案例而整合出的表达司法规范的新形式。指导性案例及其裁判要点也是最高法院进行审判管理的载体,裁判要点具有多方面的审判管理作用,其定位于统一法院系统的审判活动,并以法官的自由裁量权为规范对象。依据对相关法律规定的解释效果,可以从类型上划分出直接展示法律规范意思的裁判要点、具体释明法律规范含义的裁判要点和补充续造法律规范内容的裁判要点,而法律解释中的文本阐释与事实剪裁正是裁判要点形成的两种基本路径。裁判要点的编撰和完善需要围绕案件中的法律争议展开,应尽可能地包容裁判理由的完整结构,不能忽视法官形成案件事实的规则,并有针对性地展现对法律解释具体方法的运用。
关键词:指导性案例;裁判要点;法律适用;法律解释;审判管理



4

结构如何影响司法实践?——以法院的立案实践为分析对象


作者:马超(清华大学社会科学学院政治学系,清华大学数据科学研究院)

摘要:学界很少关注法院的组织结构问题。司法实践中的各种问题通常被归结为程序及其制度的设计问题。借鉴组织学中的结构情境理论,以法院三十余年来的立案实践为分析对象可以看出,司法实践的效果与法院所采用的“结构—程序”组合存在重要关系,组织结构与程序制度之间的匹配或失配关系是组织结构影响司法实践的核心机制。组织结构所代表的是法院内部的权力划分安排,结构与程序的关系实则反映的是法院的权力安排与司法程序的配置相容问题。法院的组织结构之所以对司法实践具有重要影响,根源在于中国司法特殊的权力实践方式。为实现诉权保障的司法价值,确保组织结构不成为其障碍,可行的解决之途或在于以程序吸纳结构,将结构纳入程序的价值关照之中。
关键词:组织结构;结构情境理论;匹配;立审分立;权力安排



5

知识产权全球治理体系的功能危机与变革创新——基于知识产权国际规则体系的考察


作者:何华中南财经政法大学知识产权研究中心

摘要:知识产权全球治理以知识产权国际规则为最主要的表现形式和治理手段,知识产权国际规则呈现出“协调—规范—制裁”的演化路径。现有知识产权国际规则体系是传统价值链中利益分配思维的体现,暴露出了一系列功能危机。在可持续发展目标之下,知识产权全球治理在模式、结构和具体制度等方面均可以进行创新。中国正在积极参与知识产权全球治理体系改革。中国要由知识产权全球治理体系的被动参与者转换为积极推动者,并且对知识产权国际规则的改革和创新做出贡献。
关键词:知识产权;全球治理;功能危机;国际规则



6

弱者的武器:网络呼吁机制的法与经济学分析


作者:高薇北京大学法学院

摘要:赫希曼建立的退出—呼吁框架为研究网络平台提供了崭新视角。在网络空间中,企业借助网络效应,易形成垄断及权利滥用的情况,这使用户的退出选择变得相对困难,使呼吁成为了网络用户表达不满的重要途径。近年来我国所有大型网络平台都不时出现影响较大的呼吁事件。事实上,在网络空间中呼吁对督促企业调整行为仍然奏效,且呼吁与法律制度存在重要的联动关系。呼吁对各种规则的演进有着积极的作用,呼吁为立法者传递信号。呼吁亦针对私人执行的弊端,而平台自治和司法的效果会反向加强或削弱呼吁的选择。为调节经济和社会的运行,作为市场性力量的退出、作为政治手段的呼吁与法律制度,就重要性而言没有高低之分,只是发生作用的条件不同而已。
关键词:网络平台;呼吁;退出;集体行为;垄断



7

唐律中的“杀”与“死”


作者:刘晓林吉林大学法学院,华东政法大学

摘要:《唐律疏议》中“杀”与“死”皆为广泛出现的高频词汇,两者在篇目与律条中的分布呈现重合。结合其作为立法语言的专门含义与用法,我们清晰地看到,法典中分布重合的主要表现是:作为犯罪行为的“杀”与作为行为结果的“死”在定罪量刑过程中的密切关系。唐律中“杀就是死,死并非杀”,即行为对象死亡是作为犯罪行为的“杀”表意本身所包含的当然含义,立法不会单独描述作为杀人犯罪结果的死亡;若立法列举了致人“死亡”的行为,则此种行为并非“杀人”。此种关系渊源于秦汉律中的“杀就是死,死就是杀”。致人“死亡”的行为逐渐从“杀人”中分化出来,在刑事法律规范体系中具有了独立的表达方式与相应的定罪量刑地位,背后蕴含的是行为人主观心态对于定罪量刑的影响逐渐增强。
关键词:唐律疏议;杀;死;罪刑关系



8

民事证明责任分配规范的法教义学新释


作者:段文波(西南政法大学比较民事诉讼法研究中心)

摘要:长期以来,我国一直将举证责任的本质视为行为责任,但经过20多年的努力,客观证明责任论已然成为学界通说。在此情形下,立法者潜意识里仍然以行为责任论为基础订立了若干证明责任的分配条款,反而造成概念上的重复与分配规则上的繁杂。其根本原因在于,以行为责任论为基础预先制定证明责任分配规则本身包含了行为责任变动不居而不能事前制定的逻辑错误,加之对于“谁主张、谁举证”中主张的误解,终致补充规定均属画蛇添足。此条原则本系契合规范说的客观证明责任分配规则。其中所谓主张,对原告意味着请求原因,对被告意味着抗辩。而抗辩的内容则包括权利消灭事实、变更事实以及妨碍权利行使的事实。
关键词:提供证据责任;证明责任;主张责任;抗辩



9

论“以营利为目的”犯罪的形态认定


作者:张阳郑州大学法学院

摘要:“以营利为目的”为构成要件要素的犯罪在刑法中占有一定比重,这类犯罪司法疑难问题多集中于犯罪形态的认定。在类型化研究的基础上,“以营利为目的”犯罪的狭义共犯应立足于部分犯罪共同理论分别认定;间接正犯的成立宜遵循目的归属身份要素的立场;对停止形态的考量除了目的要素之外,还应包含数额或情节等罪量要素。而在间接性营利目的犯罪的罪数认定中,应借助后续行为的性质进行实质判断。
关键词:营利目的;类型化;犯罪形态认定



10

纯粹经济损失的法经济学分析


作者:张瀚(华南理工大学法学院)

摘要:纯粹经济损失以民事侵权制度作为主要法律渊源,其司法裁判不仅要遵循法学逻辑,而且要兼顾国家的经济发展目标。供给侧改革和市场经济的健康运行需要司法裁判适当兼顾法律适用的经济效果。受到侵权制度的历史传统、侵权认定的损害预见性理论和侵权客体绝对权学说的影响,纯粹经济损失的司法救济虽然遵循了侵权理论的法学自洽逻辑,却较少兼顾法律适用对经济的影响。纯粹经济损失的侵权救济如果忽视法律适用对市场的影响,将引发当事人道德风险,导致供给侧的过度投资,并带来司法裁判扭曲市场资源配置的后果。在法律适用中把纯粹经济损失的社会成本性质,通过专家证人等程序性规则纳入司法视野,可以避免裁判结果对市场供给侧的消极影响,促进市场机制的良好运行,实现能动司法。在遵循侵权法律适用逻辑的前提下,在裁判中充分考虑纯粹经济损失和司法救济的市场影响,建立实质性和历史性相结合纯粹经济损失计算标准,可以实现裁判规则和裁判效果的统一。
关键词:纯粹经济损失;侵权行为;社会成本



11

除斥期间的刑法评价


作者:蒋太珂(华东政法大学科学研究院)

摘要:已罹除斥期间的欺诈行为的刑法评价涉及刑法应否保护“民法不予保护的利益”之问题。建立在违法论层面的法域关系协调范式不能解决该问题,应从除斥期间的规范目的之角度寻求解决之道。除斥期间制度对多元利益的平衡,本质上属于发挥一般预防作用的风险分配机制,与刑法的法益保护目的具有内在契合性。就法益保护目的的实现而言,除斥期间制度的风险分配是比刑事制裁更为有效且不会过度侵害被害人利益的一般预防策略。对于已罹除斥期间的欺诈行为的刑法评价,排斥考虑除斥期间制度的规范目的,将会导致法秩序冲突。基于除斥期间制度的风险分配功能,形成权人于除斥期间内未行使撤销权的事实应被理解为客观处罚条件。
关键词:除斥期间;风险分配;一般预防;客观处罚条件



12

自然律的理性选择理论释读——关于霍布斯《利维坦》的札记


作者:陈择涵(中山大学法学院)丁利(中山大学法学理论与法律实践研究所)

摘要:“每一个人对每个人的战争”的自然状态,可以描绘为著名的囚徒困境,其中合作结果并非纳什均衡。十九条自然律,在强调了合作实现取决于人们放弃某些行为权利以及缔结有约束力的社会契约的基础上,其内容涵盖了作为互惠互利的交换正义与作为不偏不倚的分配正义两方面。而自然律的实施即合作成为人们的理性选择,通常需要一个外在的强制性的力量即主权者。这就是一个通过对自然律的认识和理性地运用走出自然状态,进入文明社会的建立“利维坦”的过程。
关键词:自然状态;自然律;社会契约;理性选择理论



13

专制并不专属于东方——亚里士多德《政治学》研读札记


作者:张辰龙中国政法大学政治与公共管理学院

摘要:在最早用之为政治概念的亚里士多德那里,专制一词指称的是关涉统治者与被统治者关系的一种统治形式,而非有关统治者人数和权力归属的某种政体类型,所谓“专制政体”就是一个矛盾的修辞。专制统治同时也是统治者意图之外亚里士多德用以判别政体好坏的一个客观标准,希腊城邦中的所有政体之变态都是专制性的,专制主义并不仅仅限于东方。
关键词:亚里士多德;专制;统治形式;政体类型



14

作为犯罪治理方式的企业合规


作者:马明亮(中国人民公安大学)

摘要:企业合规如果与刑事追诉相结合,可以视为犯罪治理方式。其理念是直接追诉并强化个人刑事责任,以合规计划为条件暂缓或放弃追诉企业。从外在运行路径来看,它是一种协商治理模式,从内在原理上则体现了特殊预防理论。虽然我国刑事立法与实践中不乏企业合规的端倪,但远不成体系。立法者如果不进行系统化构建,会造成企业犯罪治理中的低能、无效甚至反法治现象。因此,需要重新评价与重构我国企业犯罪的法律和程序,构建以合规为导向的企业刑事责任体系,将合规计划融入认罪认罚从宽制度,并附合规导向的证据法规则。企业合规正当发挥犯罪治理功能的前提是,合规计划自身必须有效,实施过程中必须体现司法公正。惟此,企业合规才会拥有司法的生命力,而不是止步于公司内部的一种治理方式。
关键词:企业合规;犯罪治理;刑事责任;特殊预防;认罪认罚从宽


15

官府调解与民间裁决:近代选择性记忆下的传统


作者:张德美(中国政法大学法学院)

摘要:在传统中国,民间裁决是与调解同样重要的一种纠纷解决方法。但在近代法律变革过程中,这两种传统的命运却截然不同。近代法庭调解传承了古代官府调解的衣钵,由于它在国家立法层面得到确认,调解制度总体上得以强化,而民间裁决则在司法改革与革命运动的夹击下归于沉寂。这两种命运也塑造了人们对于历史的记忆,调解被推崇为东方经验,而民间裁决已经被遗忘在历史的角落。在法学研究从法律形式主义转向现实主义的时候,回顾历史,找回那些被遗忘的传统显得尤为重要。
关键词:官府调解;法庭调解;民间裁决;行政调处


全文转载自政法论坛微信公众号