理论前沿

论行政协议的范围——兼评《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第１条、第２条

王利明，中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。

内容提要：最高人民法院近期颁布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，该司法解释界定了行政协议的概念和范围。从具体内容来看，解释对行政协议的概念界定过于模糊和宽泛，不当扩张了行政协议的范围，主体标准、目的标准和行政法上的权利义务关系等标准均难以成为行政协议的认定标准，应以非市场行为性作为识别行政协议的关键要素。同时，该解释所列举的矿业权等国有自然资源使用权出让协议以及政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议本质上属于市场行为，应为民事合同的范畴。该解释扩张了行政协议的范围，不符合行政协议非市场行为性的本质属性，不符合物权法等相关立法的规定，也不利于相关纠纷的解决。因此，应从合同法规则的可适用性、交易安全与交易效率以及维护契约严肃性等角度再行考量行政协议的概念与范围，以更好地实现行政协议的应有功能与作用，充分保障各方主体的合法权益。

 
关键词：行政协议　民事合同　行政优益权　公共利益

合规视野下的企业刑事责任问题

陈瑞华，北京大学法学院教授。

内容提要：在企业的刑事归责问题上，西方国家传统上遵循的是以企业员工的行为和主观过错推论企业行为和主观过错的原则。如今，这一归责方式正在受到普遍的质疑和挑战，一种建立在“组织责任”基础上的理论正在兴起，并为企业合规引入企业归责原则确立了理论上的依据。我国刑法所确立的单位犯罪制度，面临着单位犯罪与自然人犯罪“入罪标准不统一”“同罪不同罚”，单位所承担的刑事责任与行政责任难以保持均衡，以及认定单位主观意志较为困难等方面的问题。唯有建立“企业独立意志理论”，将单位视为一种独立的生命有机体，承认其具有实施独立行为和具有独立主观意志的能力，才能走出上述困境，并将企业合规融入单位归责原则之中。
 
关键词：企业合规　雇主责任原则　同一性原则　严格责任　企业独立意志理论

论我国工时制度的缺陷、价值功能及其完善

赵红梅，中国政法大学民商经济法学院教授。

内容提要：现实中企业加班泛滥，表层原因是我国工时制度的关键规范包括标准工时制、特殊工时制以及加班管制等存在较为严重的缺陷，难以良好实施；中层原因是工时制度与劳动法、社会保险法等与之密切相关的几个主要制度之间不具有协调性，包括限制加班与支付加班工资、基础工资与加班工资以及加班工资与社保费之间关系等，这些制度矛盾对用人单位规避工时制度形成不良利益诱引；深层原因则是工时制度的价值功能受到人们的普遍怀疑，其根基有所摇动。这一系列问题导致我国工时制度面临严峻的挑战，应适当变革和系统完善工时制度和相关制度规范以迎接这一挑战。
 
关键词：脑力劳动者　体力劳动者　劳动法　工时制度　加班工资　社会保险法

P2P模式下非法集资犯罪参与人与被害人之界分

董文蕙，华南理工大学法学院副教授。

内容提要：集资参与人与被害人之间具有区分的必要性与合理性，两者间并非等同或排斥关系，而是前者对后者的包容关系。被害人否定（谴责）论以偏概全，与事实不符。非专业投资者因信息不对称而被集资人控制，其集资参与行为属于缺乏风险识别能力的 “羊群行为”，并非真正的自我决定，因此这类集资参与人应被认定为被害人。与之相反，信息优势方、具有风险识别和承受能力的职业投资人等参与集资的行为属于自陷风险，因此是不具有被害人属性的集资参与人。在涉案财产的处置程序中，被认定为被害人的集资参与人应居于第二序位参与被害人损失退赔，自陷风险的集资参与人应劣后分配处于第三序位的其他民事债务，该劣后序位的规定既具有投资者风险教育的刑事政策导向，亦符合维护国家金融安全和社会秩序稳定的宏观政治目标。
 
关键词：集资参与人　涉案财产处置　劣后分配　投资者风险教育

法律案合宪性审查的程序、事项与方法

陈玉山，扬州大学法学院副教授。

内容提要：法律案的合宪性审查是立法机关在立法过程中对法律案是否符合宪法进行的自我、事前控制形式，是我国合宪性审查机制的重要组成部分。在不存在根本性制度障碍的前提下，先行激活法律案的合宪性审查对于提升宪法实施和宪法监督水平，维护宪法的权威性具有非常重要的实践意义。《立法法》设定的审议程序（包括“前置性”审议程序与正式审议程序）蕴含着对法律案进行合宪性审查的契机。立法机关可以根据我国宪法在内容构造上的特点，立足于本国立法的现实需要并借鉴其他国家的合宪性审查经验，将合宪性审查的对象锁定在法律草案在内容上最有可能涉及违宪的某些具体事项上，如此才能提高审查效率；针对较为具体的审查事项，立法机关需要创造性运用“抽象公益条款的禁止”“平等原则的过滤”以及“比例原则的审视”等方法，有效地排除法律草案中的违宪情形，稳健地推进与我国国情相适应的合宪性审查工作。
 
关键词：法律案　合宪性审查　审查事项　违宪排除的方法

刑事司法裁量的边际均衡——从枪支认定标准与赵春华案切入

熊德禄，四川轻化工大学法学院讲师。

内容提要：立足于真实的社会生活实践而不是想象的概念语词，能更好地厘清涉枪案件刑事司法面临的困境。经由枪支认定标准，刑事司法权力突兀地介入普通民众的正常社会生活，打破司法权力与公民权利的基本边际均衡，造成了刑事司法裁量的尴尬。刑法意义上的具有高度危险性的枪支，不应该与普通民众生产、经营、游艺所使用玩具枪、仿真枪的正常活动发生关联。刑事司法不侵扰普通民众的日常生活，这是刑事司法权力与公民社会利益的基本边际均衡。以一个侵扰公民正常社会生活的枪支认定标准为基础对涉枪案件进行“综合考量”，只会增加刑事司法的内部复杂性，进而造成刑事司法正当性的严重削弱。只有直面真实的社会生活实践，摒弃迷恋语词的法律形式主义思维，看重刑事司法的系统性后果，确定适宜的枪支认定标准，维护刑事司法裁量的基本边际均衡，才能有效化解涉枪犯罪司法治理的困境。
 
关键词：刑事司法裁量　枪支认定标准　赵春华案　权力边界

个人信息作为企业资产

——企业并购中的个人信息保护与经营者权益平衡

余佳楠，北京大学法学院博士后研究人员。

内容提要：企业并购是厘定个人信息权利与经营者权益边界的重要场景之一。在单纯的股权收购、企业的合并、分立与形式变更等情形下，原则上不产生个人信息保护的问题。在资产收购的情形下，则涉及个人数据的转让，但此时应考虑收购双方及目标公司债权人的合理利益。在美国法与欧盟法上，对于资产收购均存在数据传输无需用户同意的例外处理机制。这些机制的核心是数据主体与企业之间的利益衡量，一方面从数据主体的利益出发，考虑在资产收购后数据原本的使用目的是否能够实现；另一方面则从企业的利益出发，考虑其对于数据交易是否具有合理利益。在并购双方对于用户数据转让存在合理利益的基础上，应允许企业在并购中转移个人数据，但应给予用户事先或事后作出相反选择的权利。
 
关键词：个人信息　同意原则　股权收购　资产收购

环球评论

英国法上作为抗辩事由之原告违法的限制论

黄忠，西南政法大学民商法学院教授。

内容提要：如何对作为侵权责任抗辩事由的原告违法进行限制始终是普通法上的一个重要问题。为此，英国司法上出现了违法类型论、依赖原则论、关联论、立法目的论、公共良心测试论等诸多认识。2009年英国法律改革委员会提出应当将侵权法上的原告违法抗辩问题的改革任务继续留给法院，但此后的法院判决却动摇了对司法的信心，学说认为仍然需要立法的指引。对作为抗辩事由的原告违法进行限制问题的实质是公共利益与私人利益之间的平衡，因此，应当从原被告之间的关系以及原告的违法行为与公共利益之 间的关系两个维度进行考量。侵权法上的原告违法之抗辩与违法行为（合同）的效力、不法原因给付的返还等问题之间具有实质相似性，应予一体把握。
 

关键词：原告违法　违法类型　依赖原则　关联　立法目的　公共良心

国际刑事法院的司法能动主义：实践、反思及限制

朱丹，复旦大学法学院讲师。

内容提要：国际刑事法院对《罗马规约》近年来的解释中呈现出司法能动主义的趋势，即背离约文的字面含义和立法者的原意，扩张国际刑事法院管辖下犯罪的定义和可受理案件的范围。国际刑法的混合性质、先前国际刑事法庭的司法能动主义政策以及《罗马规约》适用法条款和解释规则的不确定性都是导致国际刑事法院司法能动主义的原因。作为非经授权的司法立法行为，国际刑事法院的司法能动主义不但违背国家主权原则和罪刑法定主义，而且损害了国际社会通过其追究国际犯罪的信心。构建对其司法能动主义进行规制的关键在于厘清和协调《维也纳条约法公约》中的解释规则、罪刑法定原则下的严格解释以及存疑有利于被告解释方法三者在《罗马规约》解释中的适用范围及适用关系。
 
关键词：司法能动主义　国际刑事法院　条约解释　罪刑法定主义　严格解释

弱司法审查体制必要性之证成

朱学磊，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员。

内容提要：作为一种新型权利保障模式，英联邦国家建立的弱司法审查体制引起了比较宪法学界的广泛关注，该体制的必要性成为一项核心议题，主要内容是如何理解新模式下法院与议会的关系。对话理论问世以后，迅速成为回答该问题的统治性范式。它涵盖了法院和议会互动的各个环节，对司法实践产生了深刻影响。在后续发展中，原本重在描述弱司法审查体制的对话理论逐渐出现了规范性转向，开始针对议会和法院如何行使权力提出指导意见。但是，对话理论没有充分论证弱司法审查体制的独特性，也没有阐释该体制的价值内涵，其规范性转向因而遭到批判，需要予以补充和完善。经过重构的对话理论包括三个层次，分别论证弱司法审查体制何以可能、为何可欲以及如何可行，从而兼具解释性与建构性。尽管如此，新的对话理论仍有发展空间，需要在与实践的互动中进行调整和更新。
 
关键词：弱司法审查　对话理论　司法至上　议会至上

国际法研究

论我国涉外民事巡回法庭制度的构建

许庆坤，上海政法学院国际法学院教授。

内容提要：最高人民法院将“一带一路”建设司法保障的重心定位于提升中国司法的国际公信力，但我国目前的涉外民事司法水平与所追求的法治文明形象之间存在较大反差。症结在于涉外民事司法体制面临多重困境，包括涉外民事案件的时空分布不均与司法资源配置固化之间的冲突，以及涉外民事司法的高度专业性与涉外优质司法资源匮乏之间的反差。面对上述困境，构建与集中管辖制度相适配的涉外巡回法庭制度不失为一种可行的选择。现行集中管辖制度及最高人民法院巡回法庭制度为新机制奠定了制度基石，法官选拔新规与司法改革顶层设计为新机制提供了人才通道和政策依据，民事诉讼审级和再审制度的变革共识则为新机制的构建贡献了理论支撑。当下可从审级制度及法庭设置、法官遴选及任职制度、内设机构和职能划分、审判机制和执行机制等多方面改造现有制度。
 
关键词：巡回法庭　涉外民事审判　集中管辖　司法体制改革

“规则制华”政策下中国自由贸易协定的功能转向

刘彬，西南政法大学国际法学院副教授。

内容提要：中国已签订的自由贸易协定在商界利用率不高，经贸规则止步于对世界贸易组织的简单模仿，总体上偏向于扩大市场准入的传统功能且效果有限。当代国际经济法面临体系性重构，由西方主导的“规则制华”政策的影响与日俱增，但该政策背离了全球治理的正确方向。鉴于此，当下中国自由贸易协定应积极转向规则建构功能：一是以自身利益为内在基准进行议题盘点，突出自身的规则诉求；二是以制度扩散为外在目标，追求国内制度外溢与对外制度供给，并以“效率提升型”制度为供给特色，从而将本国自身利益与国际公共利益结合起来。“合理利用区域机制，通过自由贸易协定进行规则再造，对‘一带一路’中小伙伴进行制度供给”的改革思路符合中国的实力现状，这一思路既能促进全球化背景下的经贸合作利益，又能保障新兴大国对内的公共政策自主权与对外的制度话语权。
 
关键词：“规则制华”政策　中国自由贸易协定　市场准入　“效率提升型”制度

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