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《法学评论》2021年第2期

日期:2021-07-21 来源: 作者:qkw

法学评论》2021年第2期要目



【习近平法治思想研究】
1. 习近平法治思想对宪法理论和实践的发展创新
江必新、蒋清华(1)
【本期特稿】
2.和而不同:隐私权与个人信息的规则界分和适用
王利明(15)
3.通过职务行为套取补偿款的行为性质
张明楷(25)
【专论与争鸣】
4.个人的独特性与人的尊严之证成
胡玉鸿(39)
5.中国宪法体制的规范结构
秦小建(55)
6.房屋拆迁非诉行政执行的困境与变革
应松年、冯健(70)
7.公平竞争审查的合宪性审查进路
王炳(78)
8.“两法衔接”的制度法理
——基于“优化营商环境”的视角
周刚志、李琴英(90)
【热点透视】
9.行政公益诉讼中检察建议援用法律研究
关保英(96)
10.数字货币的属性界定:法律和会计交叉研究的视角
李敏(107)
【立法研究】
11.论监护人的侵权责任与诉讼地位
——以《民法典》第1188条的适用为中心
王杏飞(121)
12.金融机构的投资者适当性义务:实证研究与完善建议
黄辉(130)
【生态文明与环境法治】
13.《民法典》中生态环境损害责任的规范解释
徐以祥(144)
【涉外法治】
14.国际贸易法制的变迁原理及中国的政策选择
李雪平(155)
【法史园地】
15.墨子天志及其法律意义
邵方(167)
【实务评析】
16.寻衅滋事罪构成要件的分化
李世阳(176)
17.生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的相对解释
胡树琪(188)


【习近平法治思想研究】


1. 习近平法治思想对宪法理论和实践的发展创新


作者:江必新、蒋清华(中南大学法学院)


内容提要:习近平法治思想包含科学完备的宪法理论,对新时代中国宪法发展创新贡献重大。习近平对宪法重要性作出系列深刻论述,宪法议题在习近平法治思想中具有显要地位,中央重要文件对宪法议题作出密集部署,标志着全党全国强化宪法意识达到一个新高度。习近平法治思想系统论证宪法自信,丰富发展民主理论,强化党的领导之宪法原则地位,阐明依宪执政基本要求,完善合宪性审查机制,标志着我们党对宪法的规律性认识达到一个新高度。习近平法治思想领航第五次修宪,指导重点领域立法,推进宪法宣传教育制度化,促进备案审查全面激活,引领人权事业大踏步前进,标志着我国宪法从理念走向现实、从制度深入实践达到一个新高度。


关键词:宪法意识;宪法自信;党的领导;合宪性审查;依宪执政


【本期特稿】


2.和而不同:隐私权与个人信息的规则界分和适用


作者:王利明(中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院)


内容提要:从比较法的经验来看,个人信息和隐私的界分一直不明确,导致两者之间的权利保护规则的区分并不清晰,我国《民法典·人格权编》分别规定了隐私权与个人信息保护,并且规定了在两者发生重复情形下应优先适用隐私规则,但因为个人信息和隐私具有重合性,因此必须在法律上对其进行区分。隐私权规则优先适用的原因在于:权利不得减损、人格尊严高于私法自治。由于个人信息具有集合性、可利用性、自动处理性等性质,因此有必要在立法上制定专门的《个人信息保护法》,对个人信息予以全面保护。


关键词:《民法典》;隐私权;个人信息;规则界分


3.通过职务行为套取补偿款的行为性质


作者:张明楷(清华大学法学院)


内容提要:在通过国家工作人员的职务行为套骗补偿款的案件中,只有对补偿款具有处分权限的国家工作人员才能成立贪污罪的正犯;不具有处分权限的国家工作人员帮助他人骗取补偿款的,仅成立诈骗罪与滥用职权犯罪的想象竞合。贪污罪、诈骗罪中的非法占有目的包括使第三者(含单位)非法占有,具有处分权限的国家工作人员故意将补偿款违规发放给他人的,即使没有分赃,也构成贪污罪;不具有处分权限的国家工作人员滥用职权故意帮助他人骗取补偿款的,即使没有与正犯通谋、没有分赃,也成立诈骗罪。具有处分权限的国家工作人员明知一般主体骗取补偿款或者与之通谋,违规将补偿款发放给一般主体的,国家工作人员的行为成立贪污罪,一般主体成立诈骗未遂(无通谋时)或者贪污罪的共犯(有通谋时);在这种情形下,既不能对一般主体认定为诈骗既遂,也不能对国家工作人员仅认定为滥用职权犯罪。具有处分权限的国家工作人员违规决定将补偿款发放给他人,进而收受贿赂的,即使没有分赃,也应按贪污罪与受贿罪实行数罪并罚;不具有处分权限的国家工作人员帮助他人骗取补偿款的,不管是否分赃,均构成滥用职权犯罪与诈骗罪的想象竞合,从一重罪处罚;如若同时索取、收受贿赂的,应将受贿罪与前一重罪实行数罪并罚。


关键词:补偿款;贪污罪;诈骗罪;利用职务上的便利;非法占有目的


【专论与争鸣】


4.个人的独特性与人的尊严之证成


作者:胡玉鸿(华东政法大学法律学院、习近平法治思想研究中心、南京师范大学中国法治现代化研究院)


内容提要:人的尊严业已被奉为现代法律的伦理总纲,然而,如何证成人的尊严,则有外在因素与内在论据的差异。外在因素主要是指以人的成就、才干、贡献来论证尊严的存在,然而,这一论证模式忽视了尊严的不可替代性和人的内在价值,并将尊严偷换为“被尊严地对待”。与之相较,从内在依据上来论证人的尊严更为可取。在思想史上,人可自由、人能思想、人具理性、人是目的,都从不同角度阐发了人的尊严的固有性、必然性,特别是康德的人是目的的尊严论证,为法律的正当性与现代人权理论奠定了扎实的理论基础。但是,建立在内在依据上的论证更多地还是把人视为同质的个体,并不能为每个人都应享有尊严提供充分的理论根据。任何个人都是具有独特性的生命存在,是不可替代、复制的法律主体,由此出发来论证人的尊严的成立根据,更能揭示人的尊严的普遍性与正当性。


关键词:人的尊严的外在因素;人的尊严的内在依据;个人的独特性


5.中国宪法体制的规范结构


作者:秦小建(华中科技大学法学院)


内容提要:对应于民众对国家的“泛道德化”理解,整体性“国家”观念大范围存在国家治理实践中。这一观念将国家视为抽象的整体,将具体国家机关看作整体国家的化身。这一观念误解,遮蔽了国家组织原理,忽视了国家体制的结构分化对导入公民诉求、回应社会压力、建构自足秩序的宪法功能。宪法对现代国家的构造,遵循“人民主权—代议政治—国家机构—公民”的规范逻辑,构造由主权结构、治理结构、基础结构等构成的宪法体制。现行宪法关于社会主义中国的规范逻辑和组织结构还不甚清晰。作为中国宪法体制的构成,执政党领导人民的主权结构规范化,以人大为中心的政体及治理结构优化,以及由社会建设推动的基础结构塑造等议题,均力图推进社会主义国家形态与现代化愿景在“富强民主文明和谐美丽”国家目标统摄下的融贯。


关键词:宪法体制;社会主义现代化国家;主权结构;治理结构;基础结构


6.房屋拆迁非诉行政执行的困境与变革


作者:应松年、冯健(中国政法大学,中国政法大学法学院)


内容提要:房屋拆迁非诉行政执行制度存在着形式审查与实质审查之困、高效行政与程序正义之困以及行政救济与法律救济之困。三重困境致使违法拆迁屡屡发生,不仅折损了行政公信力和司法权威性,还演变成了“行政机关自行强拆——高效行政——财政收入增加——政绩提升”的思维逻辑链条。优化、变革房屋拆迁非诉行政执行制度迫在眉睫。变革房屋拆迁非诉执行制度,需明确其司法属性,同时夯实检察机关的监督作用,并从行政赔偿标准、行政赔偿程序、惩罚性赔偿以及行政机关负责人问责等方面进行制度优化。


关键词:非诉行政执行;裁定司法制;行政赔偿;赔偿标准


7.公平竞争审查的合宪性审查进路


作者:王炳(南京航空航天大学法律系)


内容提要:我国公平竞争审查制度建设虽已全面展开,但实效并不明显。究其根源,试图以行政规制思维补救反垄断执法机制之不足难以撼动问题根本,且导致公平竞争审查非正式化、政策化、运动化,无法有效解决行政性垄断问题,还存在离散我国法律体系的弊害,碎片化我国宪法、反垄断法、行业法之间的关系。从本质上看,公平竞争审查问题应向宪法问题回归,应在宪法体系下进行制度建构,形成四位一体的公平竞争审查体系,强化公平竞争审查的合宪性审查,其具体方案是,对《宪法》中的公平竞争相关条款进行解释,在《立法法》中引入公平竞争审查条款,将规章也纳入审查范围,保障反垄断执法机构和市场主体的建议权行使,完善合宪性审查建议回复和公开制度,以人工智能辅助审查体系为技术支撑,促进形成公平竞争合宪性审查先例,并通过其广泛的法律效力约束行政机关的法规规章制定行为,以避免政府对市场经济的不当干预。


关键词:公平竞争审查;宪法;四位一体;合宪性审查;人工智能辅助审查


8.“两法衔接”的制度法理

——基于“优化营商环境”的视角


作者:周刚志、李琴英(中南大学法学院、中南大学中国文化法研究中心,中南大学法学院)


内容提要:当前我国行政执法与刑事司法衔接的相关规定,主要是以“有效衔接”、“高效衔接”为原则,实现“治理整顿”的目的,体现了“整顿和规范社会主义市场经济秩序活动”的价值取向。依据“社会主义核心价值观全面融入法治建设”的要求,我国“两法衔接”机制需要兼顾“自由与平等”、“公正与法治”等价值需求,遵循刑事处罚的“谦抑性”原则,确保行政执法机关与刑事司法机关既能够相对独立行使职权,又可以进行合理、有效衔接。当今时代,“国与国之间的竞争日趋激烈”,我国需要依据“优化营商环境”的政策导向,继续积极推进“两法衔接”等诸多制度改革。


关键词:两法衔接;营商环境;法治保障;价值权衡


【热点透视】


9.行政公益诉讼中检察建议援用法律研究


作者:关保英(上海政法学院)


内容提要:检察建议是行政公益诉讼的法定和必经程序,实践中检察建议大量存在。然而检察建议究竟应当符合什么样的条件和标准,达到什么样的规范性,在实在法中还是一个空缺。检察建议政策导向、就事论事、中性化劝诫和工作总结者偏多,严重淡化了检察建议的法律约束力。我们认为,这一现象从实质上讲是由于检察建议没有很好的援用法律,或援用法律不到位产生的。基于此,检察建议必须通过援用程序法与实体法、援用上位法与下位法、援用公法与私法、援用一般法与部门管理法,使检察建议依法启动、依法作出、凸显法律内容和法治精神,最终产生法律效果。


关键词:行政公益诉讼;检察建议;法律援用


10.数字货币的属性界定:法律和会计交叉研究的视角


作者:李敏(中央财经大学法学院)


内容提要:数字货币对构建社会秩序的法律和记录交易实质的会计带来了极大挑战。其中,法定数字货币仍是国家信用背书由中央银行对公众发行的债务,私人数字货币则因其复杂性引发了定性及监管争议。目前对私人数字货币的属性界定是多个学科维度和法律层次的混合,因此需要分层和分类定性予以厘清。在公法层面,监管者基于数字货币所引发的金融风险而分别定性,但其对数字货币在私法上的定性和问题解决不具有决定意义。在私法层面,数字货币本身是应用分布式账本和密码学技术等表彰价值的数字工具,本质为电脑上存储的电磁记录,但其所表彰内容因具体情形而不同,可能是具有“货币认同”群体内的支付请求权(比特币),或兑换为所锚定的一揽子法币的请求权(稳定币)。当明晰数字货币私法上的债权属性,就为其在会计上的确认与计量扫清了法律障碍,从而能够适用于现有的会计准则框架。具言之,锚定法币的稳定币,符合特定条件,可被视为“现金等价物”,除此以外的其他私人数字货币可结合持有人的主营业务、持有目的、预期用途及数字资产发挥内在价值的方式而在报表上分类呈现。


关键词:数字货币;比特币;稳定币;法律属性;会计分类


【立法研究】


11.论监护人的侵权责任与诉讼地位

——以《民法典》第1188条的适用为中心


作者:王杏飞(西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心)


内容提要:根据《民法典》第1188条的规定,监护人基于监护职责需对被监护人致人损害的行为承担侵权责任,在具体赔偿责任的承担上,先从被监护人本人财产中支付,不足部分由监护人赔偿。这一明晰的民法规范在民事诉讼中遇到的最大障碍是适格被告的确定。当前有被监护人单独为被告、监护人单独为被告、监护人与被监护人为共同被告、监护人为无独立请求权第三人等四种迥异的观点与做法。回归民法规范目的与妥善解决民事审判与执行实务困境的需要,宜将被监护人作为被告,监护人作为法定诉讼代理人,并在裁判文书中对赔偿责任的承担作相应的记载。


关键词:监护人;侵权责任;共同被告;适格当事人


12.金融机构的投资者适当性义务:实证研究与完善建议


作者:黄辉(香港中文大学法学院)


内容提要:金融机构的投资者适当性义务要求金融机构向投资者销售适当的金融产品,体现“买者自负、卖者尽责”的理念。我国逐步建立起了投资者适当性义务制度,但仍有诸多不足。实证研究发现,我国相关案例不多,但增长趋势明显,总体赔偿率低于海外;银行非保本理财产品和投资顾问业务的案件占比很高;原告投资者几乎全部是个人,且多为老年人。适当性义务的履行应避免形式化;应一并关注其“质”和“量”两个维度;应区分适当性义务与合格投资者制度;以合同为主界定民事责任,但发行人承担连带责任有其正当性;应完善责任减免事由,但不能以合同排除适当性义务;应以功能监管为方向统一适当性义务标准。


关键词:投资者适当性义务;合格投资者;买者自负;卖者尽责;金融监管


【生态文明与环境法治】


13.《民法典》中生态环境损害责任的规范解释


作者:徐以祥(西南政法大学)


内容提要:《民法典》第七编第七章规定了两种类型的侵权责任,即生态环境私益侵权责任和对生态环境公共利益损害进行救济的生态环境损害责任。生态环境私益侵权责任与生态环境损害责任的二元区分是解释生态环境损害责任之前提。生态环境损害责任适用过错归责原则,采用“违反国家规定”的客观过错归责路径。在具体责任形式上,生态环境损害责任以生态环境修复责任这一行为责任为中心,生态环境修复责任是优先适用的责任形式。生态环境损害的赔偿损失责任形式只有在生态环境修复责任不能适用时或适用生态环境修复责任还有损失时方能适用。《民法典》中的生态环境损害责任规范为生态环境公益的民事救济提供了实体法基础,但一个综合性的生态环境损害救济体系的构建还有赖于单行法的跟进。


关键词:民法典;生态环境损害;责任;解释


【涉外法治】


14.国际贸易法制的变迁原理及中国的政策选择


作者:李雪平(武汉大学国际法研究所)


内容提要:为应对公共卫生危机,各国都尽可能采取贸易限制措施,使得以WTO规则为核心的国际贸易法制变得脆弱不堪,支持全球经济复苏和增长力有不逮,国际贸易法制变迁势在必行。国际贸易法制变迁的外源性条件和内源性因素,决定了国际贸易法制的变迁路径,并由此形成国际贸易法制变迁的基本规律。根据这一规律,中国须结合本国国情和国际贸易情势,在国际贸易法制变迁中做出恰如其分的政策选择,籍此维护中国“国际国内双循坏”新发展格局中的贸易利益,维护并推进国际贸易法制向着公平、合理的方向变迁。


关键词:中国政策选择;公共卫生危机;国际贸易法制;法制变迁条件


【法史园地】


15.墨子天志及其法律意义


作者:邵方(中国政法大学法律史学研究院)


内容提要:墨子的思想是在批驳儒家的基础上发展而来,墨家强调的是它与儒家之异,但是儒墨所选用的思想材料同本共源,可谓同根而异枝,有着共同的文化之根。墨子的思想体系中有一个“天”的存在,墨子将天作为一种信仰,墨家认为天有意识,有知觉,有行动、有情感,是一位“人格神”,因此名曰“天志”。儒家强调“民之所欲,天必从之”,以诗歌来抒发“民欲”,进而来感天地,实现由人到天的“体道”之路;墨家则与儒家路径相反,强调“天之所欲,民必从之”,民需要无条件服从天意。儒家是由“言志”而到达“天人之道”;墨家则是用“天志”来同一情感、同一人性,儒家天命由下而上,为实现“和”的境界,墨家天志则自上而下,乃是为了实现求“同”的理想。墨家主张“以天为法”,将天的意志作为法律效力的来源和基础,墨子《法仪》指出:“法不仁,不可以为法”。仁就是天的意志,是天志的具体表现。墨家以仁为核心的法律思想与儒家有师承关系,仁又是儒墨时代思想的主流。墨家将仁作为法律的内在标准,其犯罪论、赏罚论和天罚说都贯穿着仁的精神。


关键词:仁;兼爱;天命;孔子;庄子


【实务评析】


16.寻衅滋事罪构成要件的分化


作者:李世阳(浙江大学光华法学院)


内容提要:寻衅滋事罪是一个概括性罪名,包括了多种罪状。寻衅滋事这一表述本身即包含了价值性否定和道义性谴责的因素,从明确性原则出发,应厘清寻衅滋事罪各个罪状与其他侵犯公民人身权利、财产权利、公共安全、经济秩序等犯罪之间的关系。从行为刑法的基本立场出发,应把寻衅滋事罪的判断重点放在客观构成要件的刻画上,而不是逞强耍横、无事生非这一道义非难上。从寻衅滋事罪破坏的是社会秩序这一法益出发,因行为的随意性破坏了信赖利益,因此应成为共通于各个罪状的构成要件要素。起哄闹事是寻衅滋事的同义反复,对于起哄闹事型寻衅滋事罪应做消极化解释,当某行为不符合罪状清晰的寻衅滋事类型时,不得再将其归入起哄闹事型寻衅滋事罪之中。


关键词:寻衅滋事;随意;信赖原则;起哄闹事


17.生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的相对解释


作者:胡树琪(北京师范大学刑事法律科学研究院)


内容提要:生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的性质判定直接关系到经济性违法行为与经济犯罪的处罚边界。将管理制度或前置法秩序视为本罪所保护的法益,难以保障刑法规范保护目的的实现。依据前置法规定或产品质量鉴定意见对伪劣产品进行定性判断,不仅容易在经验层面上导致司法法条主义,而且在价值层面上也与刑法人权保障理念、刑法最小化观念以及比例原则的要求相偏离。刑法意义上的伪劣产品应当根据刑事法律规定的目的、意义与体系地位对其进行独立解释与判断。应当把握生产、销售伪劣产品罪的“欺骗性”这一根本特征,并解释到“伪劣产品”构成要件之中,本罪构成要件的定罪功能将更为健全。


关键词:生产、销售伪劣产品罪;伪劣产品;《产品质量法》;相对解释


转载自北大法律信息网微信公众号