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《政法论坛》2019年第3期

日期:2020-01-30 来源: 作者:qkw

目录



【论文】 

1.论中国古代的司法镜鉴

  张晋藩(003)

2.巨变时代的政道、政体与治道:改革开放四十年国家治理的制度逻辑

  王若磊(014)

3.中国刑事证明理论体系的回顾与反思

  王超(031)

4.“涉黑犯罪”重要争议问题研讨

  魏东(045)

5.电子数据鉴真规则解构

  郭金霞(056)

6.论中国司法专门性问题解决的“四维模式”

  郑飞(067)

7.证券监管法的理论基础

  李东方(078)

【评论】

8.基于明确性原则的刑法解释研究

  姜涛(089)

9.证明责任规范的功能性审视:以归责原则为重心

  刘鹏飞(102)

10.对增设“终身监禁”条款的法逻辑解读

  张继成(111)

11.《维也纳领事关系公约》的革新与中国的应对——以海外国民领事保护为视角

  丁丽柏(125)

12.仲裁与诉讼的分流机制研究——以司法文明建设为视角

  罗嘉威(134)

13.外国破产程序的承认与协助:解释与立法

  金春(143)

【马克思主义法学本土化研究】

14.法学家王宠恵的思想与学术

  刘猛(154)

15论监察赔偿制度的构建

  王青斌(164)

【“全面依法治国”专栏】

16.人工智能法律行为论

  李爱君(176)

17.智能投顾开展的制度去障与法律助推  

郭雳(184)




文章摘要

1

论中国古代的司法镜鉴



作者:
张晋藩(中国政法大学

摘要:中国司法制度史是中国法制历史的核心内容,其理论基础、制度建构、实践价值和经验积累都达到了极高的水准。中国古代司法实践的成功经验包括公平公正、依法断罪、法理情相统一的司法考量、善法与良吏相结合、严格执法、调解息争、司法监察的制度化、重视司法官的选任与培养、严格司法官的责任、惩罚司法渎职行为等诸多方面。中国古代司法实践的上述成功经验,具有十分重要的镜鉴价值,可为当前司法体制改革提供传统法文化方面的支撑。

关键词:中国古代;司法;公平公正;历史镜鉴


2

巨变时代的政道、政体与治道:改革开放四十年国家治理的制度逻辑



作者:
王若磊(中央党校政法部

摘要:改革开放四十年是中国历史最重大的巨变时代之一。转型从何而来,治理缘何成功?从制度角度看,政道、政体和治道三方面展现了一套一以贯之的制度逻辑。政道层面树立了“发展型治理主义”的政治目标并使之具有压倒性,实现了政治的“去乌托邦化”。政体层面权威型官僚制作为基本政治架构以其纵深覆盖性和强大组织力使之贯彻,并表现在党政、官民、央地、政府与市场诸领域。就治道而言,建立了纵向控制、分级授权、同级竞争、激励与约束并举的治理体系,辅之以选官、财政、考核、项目等资源控制型机制和运动式、准军事化、责任制等具体推进方式。面对新的改革和发展任务与难题,需把握好改革开放四十年治理逻辑的“变”与“常”,既延续制度经验,又解决深层次问题。

关键词:改革开放;国家治理;制度逻辑


3

中国刑事证明理论体系的回顾与反思



作者:
王超(北京师范大学刑事法律科学研究院

摘要:在借鉴和移植前苏联、西方国家刑事证据法学理论的基础上,我国先后形成了以广义刑事证明观、狭义刑事证明观为基础的刑事证明理论体系。尽管我国刑事证明理论研究已经取得了丰硕研究成果,但是在刑事证明理论仍然较为混乱的情况下,理论界只是在形式上形成了较为系统的刑事证明理论体系,而在内容上却尚未形成权威的、公认的、成熟的刑事证明理论体系。为了科学构建具有中国特色的刑事证明理论体系,理论界亟待从研究思路、研究方法、研究内容等方面实现刑事证明理论的研究转型,回归刑事证明研究的本质使命,强化刑事证明研究的主体品格,调整刑事证明结构的研究重心。

关键词:刑事证明;刑事证明观;理论体系;研究转型


4

“涉黑犯罪”重要争议问题研讨



作者:
魏东(四川大学法学院

摘要:“黑社会性质的组织”和“黑社会组织”是法定概念,而我国有关司法解释性文本规定的“恶势力”、“恶势力犯罪集团”与“黑恶势力”属于政策性概念,因此刑法解释论上需要适当关注法定概念与政策性概念之间的关联关系和政策性功能。“黑社会性质的组织”是我国有组织犯罪中最具备“黑社会(组织)”性质的较完备形态的犯罪组织,最接近于国外的黑社会(组织),可以说它既是黑社会又不是典型的黑社会,因此刑法解释论上需要对黑社会性质组织的四个特征之间的关系论予以明确,对三个核心特征进行严格解释,而对其附随性特征可以进行适当宽松解释。对涉黑犯罪的具体定罪量刑,要特别注意对“涉黑犯罪”的组织者、领导者、参加者以及包庇、纵容者的主观“明知”与责任限定进行刑法教义学审查,确保“涉黑犯罪”个案司法审判的合法性与公正性。

关键词:黑社会性质组织;法定概念;政策性概念;核心特征;刑法解释论


5

电子数据鉴真规则解构



作者:郭金霞(中国政法大学刑事司法学院

摘要:电子数据证据是以电子形态的数据来证明案件事实的,电子数据的鉴真既包括对源电子数据的鉴真,还包括对目标电子数据和呈述性电子数据的鉴真。源电子数据是直接来源于案件事实的电子数据,即在案件发生、发展过程中产生的电子数据。在诉讼证明中,本源数据是基础性的,不可或缺的。从电子数据的生成过程来看,一个特定的电子数据一般都是由输出数据和附属数据构成,并从不同侧面以其所表征的数据信息合力构成了该电子数据的证据信息。基于输出数据与附属数据的形成与分态,“人的主观意志”和“程序系统的运行”是影响其客观真实性的主要因素,考虑电子数据的完整性反映的不同角度,以及影响电子数据真实性的因素维度,我国应当建立多维度立体式的电子数据鉴真规则。

关键词:电子数据;客观真实;鉴真;规则建构


6

论中国司法专门性问题解决的“四维模式”



作者:郑飞(北京交通大学

摘要:随着司法和立法的不断发展,我国司法审判中逐渐增设了各种专家诉讼参与人,呈现出从“一维遵从模式”到“二维对抗模式”、“三维教育模式”,最后到“四维分享模式”的发展历程。在“四维分享模式”中,鉴定人是整个法庭的助手,专家辅助人是诉讼双方的助手,司法技术人员(技术咨询专家)是法官的助手,专家陪审员则是与审判法官共享事实认定权力的裁决者。尽管该模式体现了理想审判状态下的对抗、教育和共享功能,拥有集群化认识论优势,但也存在对抗功能不彰、教育功能退化和共享功能异化等潜在风险,因此还需进一步细化该模式的相关规则和配套制度。

关键词:专门性问题;遵从模式;对抗模式;教育模式;分享模式


7

证券监管法的理论基础



作者:李东方(中国政法大学

摘要:证券监管法的理论基础由证券监管法的调整对象、本质属性、基本价值和基本原则构成。在证券市场上存在诸多社会关系,归纳起来有两大类:一类是平等主体之间围绕着证券发行和交易而产生的各种证券民事关系;另一类是证券监督管理关系,即国家介入证券市场的监督管理和证券业自律监管关系。其中,第二类社会关系即为证券监管法所要调整的对象。证券监管法的本质属性在于它是经济法的部门法,因而是以社会公共利益为本位的法。证券监管法的基本价值由秩序、效益和公平三大价值构成。证券监管法的基本原则包括公开、公正、适度、高效和政府集中统一监管与行业自律监管有机结合等五项基本原则。

关键词:证券监管;证券监管法;理论基础


8

基于明确性原则的刑法解释研究



作者:姜涛(南京师范大学法学院

摘要:当前刑法理论对刑法之明确性与含糊性的混淆及刑法之明确性判断的简单化建构,不利于明确性原则在解释论中的运用。基于罪刑法定原则司法化的要求,明确性原则应发展一种解释论判断标准,立法者即使不得已适用抽象性概念,也应该满足“刑法规范的意义能够被理解”“可以使被规范约束者预见”“可经由司法解释或指导性案例等加以确认”三大要件,并以法律人的理性标准进行判断。以此原则审视,刑法的抽象性包含刑法的模糊性与刑法的含糊性两种类型,刑法的模糊性属于明确性原则的最低限度要求,而刑法的含糊性违背明确性原则,前者应该通过体系解释、目的论解释等予以具体化,而后者则由于违背明确性原则,应借助合宪性解释宣告无效或通过立法方式予以修正。

关键词:明确性原则;合宪性解释;合类型解释;一般人标准;刑法解释


9

证明责任规范的功能性审视:以归责原则为重心



作者:刘鹏飞(南开大学法学院

摘要:案件事实真伪不明情况下,法官进行裁判的法律依据并非是实体法规范,而是证明责任规范。在我国,证明责任规范超脱于实体法功能性规范之外,处于实体法和程序法交错的场域,以特殊的存在形态发挥指示证明责任分配方式的功能。归责原则和证明责任规范的互动形式,正是实体法和证据法的对话模型,从关注个人理性到考量公共安全的归责原则发展过程,也彰显相关证明责任规范的功能演进轨迹,证明责任规范功能的有效发挥,有赖于证据法与实体法在立法格局上的统一安排。

关键词:证明责任规范;规范的功能性;归责原则


10

对增设“终身监禁”条款的法逻辑解读



作者:张继成(中南财经政法大学法学院

摘要:“终身监禁”与“无期徒刑”这两个语词具有相同内涵与外延,是同一个概念。立法者将这两个语词在同一法条中并列使用,并且将“可以减刑、假释”这一属性赋予给“无期徒刑”,而将“既不得减刑也不得假释”这一属性赋予给“终身监禁”,从而导致“终身监禁既是无期徒刑的种概念又不是它的种概念”、“终身监禁既是无期徒刑又不是无期徒刑”的逻辑矛盾,违反了“立法不得包含矛盾”的基本原则,因而刑法修正案(九)是一个失败的立法。由于“既不得减刑也不得假释的无期徒刑”就能够达到让特重大贪污受贿犯罪分子在监狱老死终生、把牢底坐穿的刑罚目的,因而增设“终身监禁”纯属画蛇添足之举。在6位学者对刑法修正案(九)的权威解读中,由于缺乏对“终身监禁”这个本来表达“刑种”概念的语词在引入我国刑法体系后为什么变成了表达“刑罚执行方式”概念的语词的说理论证,存在着违反划分规则、违反减刑适用的基本原理等错误,导致了诸如“多出子项”、“多标准”、“自相矛盾”等逻辑错误,因而权威解读是不能成立的,并没有为增设“终身监禁”提供具有说服力的说理论证。

关键词:终身监禁;无期徒刑;刑种;刑罚执行方式


11

《维也纳领事关系公约》的革新与中国的应对——以海外国民领事保护为视角



作者:丁丽柏(西南政法大学国际法学院

摘要:囿于签署时代,《维约》在领事保护实践中渐显规则缺失之憾,有必要秉承“责任”与“人本”理念因时而变。领事通知与探视权是其生效以来最具争议的问题:条约解释理论下的博弈无法定纷止争;考察缔约历史记录及司法实践,权利的司法救济确有可能,实际损害的证明标准需要确立;责任承担有必要遵循恢复原状、补偿、抵偿的先后顺序。《关于强制解决争端之任择议定书》是《维约》得以遵守的关键路径,未决事项的强制管辖权及争端解决机制的退出困惑有待厘清。考虑设立“领事保护事务委员会”监督与协调《维约》实施。海外突发事件中的领事保护需规范依据,尤其是在海外国民保护与不干涉内政间寻求平衡;破解资源相对稀缺,急待创建合作机制,欧盟共同领事保护制度可批判性借鉴。中国应致力于从拟定双边领事条约范本、构建区域性领事保护合作机制、推进领事保护立法、开启司法救济及完善海外突发事件中的领事保护机制等方面予以回应。

关键词:《维也纳领事关系公约》;领事保护;革新;应对


12

仲裁与诉讼的分流机制研究——以司法文明建设为视角



作者:罗嘉威(浙江大学光华法学院

摘要:随着经济发展及法治事业日渐繁荣,公民权利意识不断增强,加之司法政策调整、司法便民措施广泛应用等因素,使得纠纷解决出现“案多人少”现象。这一现象造成法院办案压力过大,不利于纠纷及时妥善化解。商事仲裁作为与诉讼并行的纠纷解决机制,其在纠纷化解方面具有自身优势。充分发挥仲裁的案件分流作用,是解决这一问题的有效举措。近年来仲裁在定纷止争方面发挥的作用,以及仲裁的社会责任为仲裁的案件分流作用注入了全新的诠释视角和解释力。

关键词:商事仲裁;案多人少;分流;司法文明


13

外国破产程序的承认与协助:解释与立法



作者:金春(日本同志社大学

摘要:外国破产程序的承认与协助是跨境破产实践最敏感、最困难的问题,理应成为我国解释和立法的重点。《示范法》是优秀的模范,同时,其借鉴意义不是绝对的。一些国家在以《示范法》为范本制定国内法时,探索出不少与《示范法》的原则性规定不同的制度,其中包含互惠要件、自动救济模式与分离模式之间的选择、多个破产程序的平行和协调等涉及承认与协助外国破产程序的核心架构问题。深入考察这些问题,并作出借鉴或扬弃的决断,对完善我国司法和立法具有重要意义。此外,外国重整计划的承认与执行等《示范法》当时未能涵盖的问题,也需要我们作出积极对应。在推进跨境破产的国际合作与满足国内司法制度的现实利益之间作出精妙的平衡,是我国司法和立法的目标。

关键词:跨境破产;示范法;承认;互惠;重整计划


14

法学家王宠恵的思想与学术



作者:刘猛(北京林业大学

摘要:王宠惠的治学领域涉及宪法、刑法、民法等学科,并对司法改良提出过具体的意见;他是中国法律学者中最早具备比较法视野的人,但留下的著述多为通论性质或绍介性质,学术含量一般;随着时代进步和学理发展,很快成为明日黄花。从学术谱系来看,王宠惠是现代中国第一代法学家中的佼佼者,他以点滴的著作和法律实践为群策群力建设的中国现代法学大厦贡献了块砖片瓦。他具有成为一代法学大家的资历与机遇,他具有创造法学新典范的天时与地利,然而囿于时势,终无大成。随着1920年代治学专门的第二代法学家登上历史舞台,王宠惠的学术很快被后起之秀超越了。

关键词:王宠惠;天坛宪法草案;五权宪法;中华民国刑法;大理院


15

论监察赔偿制度的构建



作者:王青斌(中国政法大学法治政府研究院

摘要:监察赔偿制度是国家赔偿制度的重要组成部分。鉴于监察权是一种新型的国家权力,既不属于行政权,也不属于司法权,因此,监察赔偿不能适用现有的行政赔偿制度或刑事赔偿制度,而需要单独构建监察赔偿制度。修改《国家赔偿法》,对监察赔偿制度进行专门规定,是当下更为合适的选择。就监察赔偿的核心制度而言,监察赔偿的归责原则应当是过错责任原则,侵害受害人的人身权和财产权的监察行为应当纳入监察赔偿的范围,监察赔偿的程序设计应当参照刑事赔偿的程序。

关键词:监察权;赔偿;归责原则;赔偿程序


16

人工智能法律行为论



作者:李爱君(中国政法大学

摘要:人工智能的法律性质受到了法学界的关注和研究,探讨人工智能法律地位,就是厘定人类与人工智能之间的关系。人类与人工智能之间的关系的厘定是以人类保证自身生存秩序和发展为终极目标。从法律价值层面,人工智能的法律性质应首先从实践中观察和研究人工智能对现有的法律关系有什么影响,并从影响中以保证人类的生存秩序和发展为终极目标,以防范人工智能在应用中对人类社会所产生的风险为核心,以服务于人类的幸福和发展为目的总结和抽象出人工智能的法律性质;从法的结构层面,法是调整社会关系的规范,法的基本结构是主体、客体和行为。人工智能在法的基本结构中是主体、客体或是行为决定其法律的性质。学术界对人工智能的法律性质有主体说和工具说。笔者的观点,人工智能是研发者、制造者和使用者的法律行为。

关键词:人工智能;法律主体;法律行为;行为方式;非法律主体


17

智能投顾开展的制度去障与法律助推



作者:郭雳(北京大学法学院

摘要:由于制度环境和监管指引等方面供给薄弱,目前智能投顾在我国的发展存在财富管理功能弱化、风险测评不充分、信息披露不到位等多方面问题。借鉴美国、澳大利亚等地相关经验,监管层应当考虑引导智能投顾模式的本土化、渐进化发展,以强化信息披露为手段,以投资者适当性原则的细化为重点,探索“监管沙箱”等软治理方式,寻求金融科技与金融监管的和谐统一。

关键词:智能投顾;全权委托;利益冲突;信息披露


全文转载自政法论坛微信公众号