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《政法论坛》2020年第6期

日期:2021-01-10 来源: 作者:qkw

  目录



【学习习近平法治思想】
1.习近平法治思想:新时代中国法治战略的总指引

胡明(003)

2.论习近平法治思想中的法治政府理论
马怀德(011)
【论文】
3.法律案成熟度及其论证框架

陈玉山(023)

4.诉讼中专门性问题的解决之道——兼论我国鉴定制度和法定证据形式的完善
李学军(037)
5.通过依法执政实现依法行政的制度逻辑
林华(055)
6.网络黑产犯罪“源头治理”政策的司法误区

冀洋(067)

7.论人权概念与人权话语的关联互构

刘志强(082)

8.互联网平台反垄断的国际趋势及中国应对

刘云(092)

【评论】
9.从“文化”到“文化权”——文化的宪法解释学建构及其实践意义

黄明涛(102)

10.监察案件非法证据排除制度体系:法理解构与实践路径
张硕(115)
11.我国拘留和批捕的定位与完善

张栋(127)

12.应对非传统安全威胁国际合作的国际法审视与制度创新——以PHEIC为视角

刘蔡宽(138)

13.民初平政院对官民土地所有权纠纷的裁判

袁春兰(148)

14.论先秦的诉讼担保——以出土司法文书为主

王捷(155)

【读书札记】
15.程序何以解立法法理之困——《立法的尊严》法理解读
郭晔(163)
【“全面依法治国”专栏】
16.中国法上侵权请求权基础的规范体系
吴香香(172)
【马克思主义法学本土化研究】
17.党内法规话语体系建构的逻辑理路与实践进路
赵海全(182)






文章摘要

1


习近平法治思想:新时代中国法治战略的总指引

作者:
胡明(中国政法大学)
摘要:习近平法治思想是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分,是全面依法治国的根本遵循和行动指南。习近平法治思想凝聚着我们党全面依法治国的最新理论成果和实践经验,是法治中国建设最核心最根本最重要的思想保障,是实现全面依法治国的系统性、规范性、协调性和稳定性的思想理论支撑,是新时代中国法治战略的总指引。开拓中国法治建设新局面,必须以习近平法治思想为引领,全面推进依法治国,推动党和国家事业的持续繁荣发展,保障党和国家事业发展的稳定持久,推动国家治理体系和治理能力现代化。


关键词:习近平法治思想;依法治国;法治;总指引



2


论习近平法治思想中的法治政府理论

作者:
马怀德(中国政法大学,中国法学会行政法学研究会)
摘要:习近平法治思想涵盖了全面依法治国的各领域全过程,法治政府理论是其重要组成部分。习近平法治思想中的法治政府理论回应了我国法治政府建设的价值立场、建设路径、重点任务和未来发展等重大问题。以人民为中心是我国法治政府建设的价值立场,分步推进和加强党的领导是法治政府建设的基本路径。法治政府建设的重点任务包括推动行政法律体系的完善、规范重大行政决策程序、坚持严格规范公正文明执法、深入推进放管服改革、构建多元纠纷解决体系、抓好法治政府建设中的“关键少数”。以法治政府建设引领法治社会形成、以制度执行力检验法治政府建设成效、 以智慧法治建设提升政府效能则体现了习近平总书记对法治政府建设未来发展的战略思考。
关键词:习近平法治思想;法治政府理论;法治政府建设;依法治国

3


法律案成熟度及其论证框架

作者:
陈玉山(扬州大学法学院)
摘要:法律案能否列入大会会议议程取决于其能否通过起过滤作用的“前置性”审议程序,然而我国《立法法》并没有明确审议者判断法律案实质性内容是否符合要求的标准。出于控制立法质量与规范立法行为的考虑,法律案起草者以及审议者必须解释,为什么关于该法律案的论证方案,可以有效地说明审议中的法律案的确是经验与理性的体现。为此,中国立法学应当为审议程序“填补”一个如“法律案成熟度”这样的用来判断立法质量的实体性概念。通过阐明与运用支撑该概念的论证框架(即法律案的必要性、可行性与合法性证明),立法机关、提案人等立法主体以及社会各界才能自觉地将立法视为一种可理解、可评价的理性决策行为,为提高立法质量输送源源不断的精神合力。


关键词:“前置性”审议程序;法律案成熟度;必要性证明;可行性证明;合法性证明



4


诉讼中专门性问题的解决之道——兼论我国鉴定制度和法定证据形式的完善

作者:
李学军(中国人民大学,中国人民大学刑事法律研究中心)
摘要:我国立法虽未明示,但却以多个具体法条确立了“诉讼中专门性问题由具有专门知识的人来解决”这一基本原则。该原则的确立源自“术业专攻”。结合相关法律文本及制度实践可以发现,从证据法学视角言,当前我国聘请有专门知识的人解决诉讼中专门性问题的主要路径为:协助取证人员勘验检查现场并取证、就专门性问题进行分析检验并给出鉴定意见、出庭就已有鉴定意见或专业问题给出意见、在法庭上操作并就技术问题加以说明。现阶段,我国亟需厘清鉴定、鉴定结果、鉴定意见的各自内涵及其相互关系,廓清有关鉴定制度的认识误区,赋予虽无法定鉴定资质但有专门知识者给出的专家意见等同于鉴定意见的法定证据地位。鉴定意见及专家意见,其本质属性均为意见性和专门知识性;其采纳和采信均只能由裁判者定夺,且其采信应格外被关注。
关键词:专门性问题;有专门知识的人;鉴定意见;专家意见




5


通过依法执政实现依法行政的制度逻辑

作者:林华
中国政法大学法治政府研究院
摘要:依法执政与依法行政的关系是中国行政法学需要回应的基础命题。在党的十八大之前,我国法治政府建设践行的是行政系统自我领导、自我驱动、自我建设的内驱型法治政府建设模式,十八大之后,开始转向党领导法治政府建设模式。党领导法治政府建设模式揭示了内驱型法治政府建设模式的不足与局限,解释了自主性行政权力、复合性行政权力、受辐射行政权力的不同类型及其可能的法治化路径,并证成了通过依法执政实现依法行政的制度逻辑。通过依法执政实现依法行政的逻辑实现,还需要回应组织法层面上党政机构融合的行政法挑战、行为法层面上党政联合行为的法治化困境、责任法层面上行使行政权力的党的机构与公法责任体系的分离等重大课题。


关键词:依法执政;依法行政;法治政府;内驱型法治政府建设模式;党领导法治政府建设模式




6


网络黑产犯罪“源头治理”政策的司法误区

作者:
冀洋(东南大学法学院,东南大学网络安全法治研究中心)
摘要:随着网络强国和依法治国战略的同步推进,互联网空间治理的法治化愈发重要,“源头治理”成为公认的治本之策,进而成为“打早打小”的网络化刑事政策。但“源头治理”的观念及其方式仍有待揭示,尤其在“法律不能替代技术”这一常识中,通过入罪方案实现“源头治理”更需要接受检验。我国刑法在参与源头治理时,存在显性或变种的“恶意论”,刑法主观主义挥之不去:将恶意购买、恶意软件、恶意注册互联网账号等失范行为一律入罪,单纯把主观恶意/善意作为区分罪与非罪的惟一标准,将“恶意(谋利目的)+获得利益”通过各种解释方法认定为网络黑产犯罪,屡屡突破罪刑法定。入罪“恶意论”的司法哲学是积极一般预防论,即倡导刑法积极参与网络治理,这不仅难以摆脱威慑预防的痼疾,还助推了重刑主义,遮蔽了网络时代社会治理中的新问题。因此,网络治理法治化需认清“源头治理”功能与误区,在网络黑灰产治理中更加强调“构成要件行为”以及“构成要件对应的法益侵害结果”的意义,避免用偷换概念、以刑定罪等政策性思维掩盖“解释黑箱”。


关键词:网络黑灰产;源头治理;恶意论;法定构成要件;积极一般预防




7


论人权概念与人权话语的关联互构




作者:刘志强(广州大学人权研究院)


摘要:人权概念与人权话语,不仅在形式上有直接勾连,而且在实质上也存在着复杂的关系。依照语言学人权能指与人权所指这对范畴,揭示出人权概念与人权话语之间的繁复交织的逻辑关联。人权概念向人权话语转换,通过组合型模型和聚合型模型进行互构,前者由人权概念的分解与推演,并进行简单组合构成;后者则有赖于对同种类型、同种性质的人权概念展开进一步的诠释,两者应当被平衡使用。从共时性与历时性的角度来看,人权概念与人权话语的转换机制应考察两者在具体社会中发生的变迁,并从中寻找语境中的历史线索。在中国语境中,人权话语的言说格局表现为官方主导、学界论证的二元主体模式,为了进一步提升人权话语权,重构一种相辅相成、互动平衡的人权概念与人权话语的关联机制成为必要。
关键词:人权概念;人权话语;关联互构;中国人权话语体系





8

互联网平台反垄断的国际趋势及中国应对



作者:刘云(清华大学法学院)

摘要:互联网平台日益成为国内外反垄断重点监管对象,其根源在于互联网平台的庞大规模引发的消极效果,互联网平台的数据成为需要协调的重要利益,互联网平台的公共属性提升导致责任加重。通过梳理国内外近年来互联网平台领域的反垄断执法案例可以发现,滥用平台管理权、限制交易与优待自营业务,滥用数据和算法控制权、实施排除或者限制竞争的行为,不合理的实施并购或者内部整合是其涉嫌垄断违法的典型表现形式。面对数字经济时代反垄断执法中的价值冲突,需要确立阶段性的反垄断执法目标,改革相关市场的判定标准,同时通过大胆调查、综合应对的务实策略开展反垄断执法工作。


关键词:互联网平台;数字经济;反垄断;滥用市场支配地位




9

从“文化”到“文化权”——文化的宪法解释学建构及其实践意义



作者:黄明涛(武汉大学法学院)

摘要:文化权的宪法解释不能脱离宪法文本有关“文化”的规定。在现行宪法中,一系列“文化条款”呈现出多样化的“文化”语义。在立法具体化作为宪法实施重要形式的宪制架构下,部门法规范对文化概念的具体演绎导致宪法上文化权之意涵发生变迁;权威政策性文件中的“文化”语汇也是作宪法解释时不可忽略的重要语境;而对理论界的“文化权”定义方式的整理与批判则有助于文化权概念的规范建构。作为法律概念的“文化”一般是指作为一种具体社会生活形态的“文化生活”,在宪法解释学上,“文化权”可以被定义为“公民在文化生活中获得国家公权力之承认与保护,并获分配必要的公共资源与服务的权利”。在理论层面,此种理解有助于收窄长期存在的概念分歧,从而推进有关“文化权”、“文化建设”、“文化法制”等议题的深入研究;在实践层面,此种理解有助于对相关立法语言进行清理、归类与整合,为文化立法工作的规划、实施提供宪法规范上的依据与指引,从而促进文化法制建设的有序、有效展开。


关键词:文化;文化权;宪法文化条款;宪法解释;文化立法




10

监察案件非法证据排除制度体系:法理解构与实践路径



作者:张硕(武汉大学哲学学院博士后流动站,“2011计划”司法文明协同创新中心)

摘要:为保障监察程序与刑事诉讼程序的顺利衔接,《监察法》通过“对标”刑事证据体系的方式创设了监察非法证据排除规则,实现了非法证据排除的“监审一体化”。但在法理层面,这种做法既有违监察规律,也不符合“以审判为中心”的司法改革方向,还涉嫌违反程序分离原则。构建符合监察规律的非法证据排除制度要立基于监察案件处理全过程的整体视角,在阐明相关法理的前提下进行制度完善。首先,在司法证据规则中,应区分一般刑事案件与职务犯罪案件非法证据排除规则;其次,应统一监察证据规则与司法证据规则中关于“监察非法证据”的认定标准;再次,在监察证据规则中,应根据政务处分、职务犯罪处置等行为属性的不同,分别制定差异化的排除规则;最后,应授权案件各个处理阶段的事实认定者根据个案情况,裁量决定是否排除非法证据。
关键词:监察调查;监察非法证据;监察规律;证据排除





11

我国拘留和批捕的定位与完善



作者:张栋(华东政法大学刑事法学院)

摘要:无论从任何标准来看,我国可长达一个多月时间的拘留都不能被认为是一个临时性的人身拘束措施。在实践中,拘留不再是一个具备完整实际功能的到案方式,而真正变成了一个羁押决定程序。也就是说,羁押的决定是由刑事拘留程序作出的,批准逮捕充其量只是在是否继续羁押问题上发挥作用。作为羁押决定权的拘留权应当交给法院或者人民检察院行使。批捕权在功能定位上,实际是一个预审程序而不是保释程序。正确定位拘留权和批捕权,对于有效发挥我国强制措施的作用和进一步完善制度设计具有重要意义。


关键词:拘留;逮捕;羁押;保释;刑事强制措施




12

应对非传统安全威胁国际合作的国际法审视与制度创新——以PHEIC为视角



作者:刘蔡宽(北京理工大学国际争端预防和解决研究院)

摘要:构成国际关注突发公共卫生事件的致命性传染病具备非传统安全威胁的识别特征和法理基础,应该界定为非传统安全威胁。其前所未有的全球性、突发性、高致病性、高传染性以及复合性特征决定国际合作应对是国际社会的必然选择。WHO框架下现行应对国际关注突发公共卫生事件的国际合作大多属于道义性合作义务,其确立的法律性合作义务缺乏责任惩罚机制。本次全球抗击COVID-19疫情中,部分国家肆意将疫情污名化、政治化及采取过度防疫措施直接侵蚀了WHO框架下的国际合作机制。国际社会应在WHO框架下通过缔结《国际卫生安全合作框架公约》创新国际合作机制,确立应对全球突发公共卫生事件的集体安全观和人类卫生健康共同体理念,构建国际卫生安全合作法律机制,加强发展中国家的公共卫生能力建设。
关键词:非传统安全威胁;国际合作;致命性传染病;国际关注突发公共卫生事件





13

民初平政院对官民土地所有权纠纷的裁判



作者:袁春兰(西南政法大学西南民族法文化研究中心)

摘要:民初由于国有土地私有化进程加快、土地流转频繁,因此,围绕土地所有权的讼争构成了民初法律实践的重要场景之一。土地所有权讼争的事由有政府为制止私人纠纷而没收争议地、政府认为私人侵占官地而收归国有、个人认为政府非法处分私人土地三种。平政院作为北洋政府时期最高行政审判机关,在处理土地所有权讼争的过程中,除依据国家制定法外,也援用了民间交易习惯和条理。管窥土地所有权纠纷案件的行政审判实践,彰显出民初个人权利意识的逐渐觉醒,平政院为维护个人权益、监督政府行为、推动法治进程所做的殷殷努力昭然于世。


关键词:行政诉讼;土地权属;平政院;权利觉醒;保障私权




14

论先秦的诉讼担保——以出土司法文书为主



作者:王捷(华东政法大学法律古籍整理研究所)

摘要:先秦的诉讼担保因传世史料稀见记录,以往关注较少。从实质功能考察,以往的通说将“束矢”“钧金”视为所谓的诉讼费,实际上无法凸显其诉讼担保功能的一面。金文讼辞所见的“誓”、包山楚简司法文书所见的“受”等均涉及了诉讼担保,新公布清华简“成人”篇也有相关论说可相互对读,以上都是传世史籍如《周礼》《管子》《墨子》等相关记载的有益补充。先秦诉讼制度的相关史料记载中尽管无“诉讼担保”之名,但已有“诉讼担保”之实,当时“誓”“受”就内涵诉讼担保之能,也有以罚金形式出现的保证金、自愿接受某种刑罚为担保方式等方面内容。通过与罗马法的诉讼担保进行实质功能比较发现,名虽异但实同的现象在所多有,此类史实或应引起我们进一步思考。


关键词:诉讼担保;司法文书;出土文献;誓;盟证




15

程序何以解立法法理之困——《立法的尊严》法理解读



作者:郭晔(浙江大学光华法学院)

摘要:沃尔德伦的《立法的尊严》是一部研究立法正当性价值的法理学著作,其理论抱负在于为立法寻找一个可以媲美于德沃金“赫拉克勒斯”法官模型的理想模型。通过回溯康德、洛克、亚里士多德等思想家的经典论证和重构“同意的物理学模型”,沃尔德伦将立法的尊严建立在尊重分歧和平等尊重的程序法理之上。然而,他以平等尊重原则为多数决程序做出的辩护陷入了困境,而对共识的轻视也使其难以提供完整的立法尊严论证。


关键词:沃尔德伦;立法;法理;尊严;程序




16

中国法上侵权请求权基础的规范体系



作者:吴香香(中国政法大学民商经济法学院)

摘要:《民法典》之后必然迎来解释论的时代,以请求权基础为线索的规范梳理,为规范解读提供了新的视角,而侵权责任编最能体现请求权基础的救济属性。《民法典》中侵权请求权基础规范体系的解释性重述,以侵权请求权基础的甄别为前提,以各类侵权请求权基础的检视程式为框架。侵权责任编区分消极防御性的绝对权请求权与侵权损害赔偿请求权。责任成立与责任范围分阶的架构下,过错侵权、过错推定、不问过错、公平责任、数人侵权等类型撑起侵权请求权基础的规范序列。
关键词:民法典;侵权责任编;请求权基础;规范体系


17

党内法规话语体系建构的逻辑理路与实践进路



作者:赵海全(中国政法大学马克思主义学院)

摘要:党内法规及其话语体系是认知和解释中国法治建设问题的重要面向。但在当下,党内法规话语体系存在的建构导向模糊性、建构原则不确定性等问题,成为制约党内法规建设的重要因素。以话语体系的功能定位为逻辑起点,是决定党内法规话语表达方式和建设方向的重要前提;遵循政治性与学术性、规范性与通俗性、继承性与创造性等原则的统一,是协调党内法规话语表达在不同语境中的差异性和共通性的基本准则;以科学理论为指导,以学科建设为支撑,回答中国政党治理的实践问题,是保障党内法规话语体系合理性与科学性的根本所在。
关键词:党内法规;话语体系;国家治理现代化;党的建设;党内法规学


全文转载自政法论坛微信公众号