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《政法论坛》2021年第4期

日期:2021-07-22 来源: 作者:qkw

  目录



主题研讨
1.刑法修正案与刑法法典化

张明楷(003)

2.负有照护职责人员性侵罪的教义学研究

李立众(018)

3.我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度

梁云宝(030)

4.论洗钱犯罪所得财物中“所得”的实质解释——以《刑法修正案(十一)》为视角的分析

冯文杰(044)

【论文】

5.虚开增值税专用发票罪:性质与界定
陈兴良(056)
6.市场监管的理论基础、内在逻辑和整体思路
席涛(071)
7.数据权利:范式统合与规范分殊
许可(086)
【评论】
8.金融危机干预措施的合宪性审查——英美处置破产银行及启示
苏洁澈(097)
9.加罗法洛的犯罪原因论与犯罪对策论探析
薛夷风(116)
10.民法典体系下合伙份额法律属性阐释
宋晓庆(131)
11.反思多层次资本市场的分层逻辑——基于初级证券交易所的跨国比较研究
徐文鸣 陶震(143)

【读书札记】

12.中国法律之儒家化命题成立吗——再读《中国法律与中国社会》
苏彦新(153)
“全面依法治国”专栏
13.变通立法的“变”与“通”——基于74件民族自治地方变通立法文件的实证分析
徐爽(164)
马克思主义法学本土化研究
14.我国合宪性审查的法理困境及其排除
门中敬(182)







文章摘要

1

刑法修正案与刑法法典化

作者:张明楷(清华大学法学院)

摘要:法典观可以分为理想主义、保守主义与折衷主义三种类型,我国应当采取折衷主义的法典观;根据法典的基本特征,我国1979年通过的与1997年修订的《中华人民共和国刑法》均为刑法典,我国刑法已经法典化。不能采取理想主义法典观,不应继续采取统一刑法典立法模式;统一刑法典立法模式表面上没有肢解刑法典,但实际上肢解了诸多刑法规范(有关行政犯的刑法规范的内容部分存在于刑法典中、部分散在于其他法律中);事实表明,对刑法规范的肢解导致行刑衔接相当困难,极不利于刑法规范的适用;刑事立法应当逐步过渡到多元立法模式,特别是应当在行政法、经济法等法律中直接规定行政犯的构成要件与法定刑。目前不宜全面修订刑法典,当务之急是在其他法律中规定行政犯(包括刑法典已有规定的行政犯),从而为将来全面修订刑法典创造条件;刑法修正案的立法方式并非只能对刑法典进行个别或局部修改,而是可以在刑法典中增加或者删除部分章节,从而进行大量修改与重要修改。

关键词:刑法修正案;刑法法典化;法典类型;统一刑法典模式;多元立法模式




2

负有照护职责人员性侵罪的教义学研究

作者:李立众(中国人民大学刑事法律科学研究中心)

摘要:《刑法修正案(十一)》没有上调未成年女性的性同意年龄。负有照护职责人员性侵罪的保护法益是已满14周岁不满16周岁的未成年女性的性自主权。性自主权说可以合理解释本罪的各个问题。“发生性关系”是我国刑法的固有表述。当前,为照顾强奸罪的相关学说,与未成年女性肛交、口交的行为暂不构成本罪。本罪与强奸罪不是对立关系,成立本罪不要求未成年女性必须自愿发生性关系。行为人是否属于负有特殊职责的人员,应以能否对未成年女性产生一定的影响力或支配力进行实质认定。为与民法典第15条相协调,应以出生证明为中心,而不是以户籍证明为中心审查未成年女性的年龄。行为人对未成年女性出现年龄错误时,应按故意论或错误论处理案件。
关键词:性自主权说;发生性关系;特殊职责;年龄错误


3

我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度

作者:梁云宝(东南大学法学院)

摘要:沿着危险驾驶罪开启的实质性微罪方向,《刑法修正案(十一)》再次扩充了微罪的范围。高发型微罪在取得了积极社会治理效果的同时,引发了明显的犯罪标签泛化问题。迄今为止,在审判阶段的出罪、在立案侦查阶段的不立案或撤销案件、在审查起诉阶段的不起诉都无法显著地削减醉酒型危险驾驶罪庞大的犯罪人数,无法有效解决高发型微罪的犯罪标签泛化问题,建立前科消灭制度才是解决问题的根本之道。对前科消灭制度的整体性急迫需求不足使得我国一直未建立该制度,但在未成年人犯罪领域有这种急迫需求,未成年人犯罪记录封存制度建立后这种急迫需求集中在高发型微罪领域。我国应着力于高发型微罪犯罪标签量和质的泛化问题,构建与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度。若该制度不能一步到位地建立,可以在司法实践探索的基础上分步骤地实现。

关键词:危险驾驶罪;微罪;犯罪标签;前科




4

论洗钱犯罪所得财物中“所得”的实质解释——以《刑法修正案(十一)》为视角的分析

作者:冯文杰(西南政法大学行政法学院暨监察法学院)

摘要:没收洗钱犯罪所得财物是不当利益平衡措施,意在合理剥夺洗钱犯罪行为人的违法所得财物,贯彻“任何人都不能从不法行为中获益”的法理要求。“洗钱犯罪”是指符合洗钱罪构成要件且没有违法阻却事由的不法行为;“财物”是指一切货币、物品与可以折算为货币的物质利益以及需要支付货币的其他利益等财产性利益。应坚持规范因果关系说,实质解释洗钱犯罪所得财物中的“所得”,合理限定洗钱犯罪所得财物的没收范围。洗钱犯罪所得财物包括洗钱犯罪直接所得及其孳息与洗钱犯罪直接所得的替代(财)物及其孳息,不包括非替代(财)物及其孳息类的合法生产、经营所得。洗钱犯罪直接所得包括物质与非物质利益、动产与不动产利益、有形与无形利益;替代(财)物包括利用洗钱犯罪直接所得所购买的股票、彩票、不动产等财物;替代(财)物的孳息包括股息、租金、利息等财物。
关键词:《刑法修正案(十一)》;洗钱犯罪所得财物;不当利益平衡措施;实质解释;规范因果关系说


5

虚开增值税专用发票罪:性质与界定

作者:陈兴良(北京大学)

摘要:我国刑法第205条对虚开增值税专用发票罪的构成要件只是简单地表述为虚开增值税专用发票,并没有其他限制性条件。因此,根据对法条罪状的理解,只要具备虚开行为即可构成本罪。在这种情况下,行为犯说成为对本罪构成要件解释的通说。然而,立法机关设立本罪的初衷是为了惩治以虚开为手段骗取国家税款的行为。在这种情况下,为了准确地认定本罪,就需要对本罪的构成要件进行限缩解释。对本罪构成要件的限缩解释存在两种不同路径之争:目的犯说与危险犯说。目的犯说的限缩解释具有合理性,因而对本罪的构成要件解释应当采用目的犯说。

关键词:虚开增值税专用发票罪;行为犯说;目的犯说;危险犯说




6

市场监管的理论基础、内在逻辑和整体思路

作者:席涛中国政法大学

摘要:国家市场监督管理总局承担综合性监管职责,总局内设司局负责行业性监管,应当建构以市场失灵为监管理论基础的分析框架,应对不完全竞争、信息不对称、负外部性与公共物品不足的四种问题。监管是行政主体根据法律、行政法规和国务院决定,对市场主体与客体实施的直接干预行为,目的是解决市场失灵问题,维护市场竞争秩序,保障人的生命、经济、社会、环境与国家安全。统筹事前监管、事中监管与事后监管的方法与工具,在市场与监管动态发展和不断调整的背景下,为新形势下市场监管提供新的理论基础、内在逻辑与整体思路。
关键词:行政机构合并;市场失灵;市场监管;综合监管;行业监管




7

数据权利:范式统合与规范分殊


作者:许可对外经济贸易大学法学院)

摘要:数据权利是当今最引人瞩目的学术议题之一。回顾既有研究,以赋权模式为代表的“形式主义”范式和以行为规制为代表的“实质主义”范式彼此颉颃。两者各有所短,又殊途同归,亟待通过“反省法”范式予以统合,并籍此深入问题的实质暨数据权利结构之中。在权利球、权利束、权利块三种基本结构中,“数据权利块”贴合了数据权利“理一分殊”的特性,不但融通和改进了我国“权能分离”理论,而且凭借其“整体设计规则”和“个别设计规则”,与数据安全、数据交易、数据法定利用、数据开放与共享等诸多制度相互勾连,共同构成了体系性、操作性和开放性兼备的数据权利制度体系。
关键词:数据;反省法;权利结构;权利束




8

金融危机干预措施的合宪性审查——英美处置破产银行及启示


作者:苏洁澈中国政法大学民商经济法学院)

摘要:金融危机干预措施为了维护金融稳定,然而危机干预措施打破了公共机关间的权力平衡,损害了被干预机构利益关联方的财产权和程序性权利。重塑危机后的宪法秩序需要考察危机产生原因,危机干预措施的影响。平时状态下的司法审查标准和强度无法适应金融危机时的需求,事后的危机干预措施的合宪性审查成为了保障基本权利的最后屏障。然而司法机关对危机干预措施审查面临诸多困境,危机后的监管改革和监管文化的变化导致司法机关难以有效约束监管机构的干预措施。

关键词:危机干预;征收;正当程序




9

加罗法洛的犯罪原因论与犯罪对策论探析


作者:薛夷风(厦门大学法学院)

摘要:作为近代实证主义犯罪学先锋的加罗法洛具有丰富的犯罪学思想,正如其代表作的意大利文版书名《犯罪学:关于犯罪原因和犯罪抑制的方法》所揭示,其核心思想由犯罪原因论与犯罪对策论构成。加罗法洛基于心理学并以侵害基本道德情感为实质判断而提出社会学意义上的犯罪定义,据此划分“自然犯罪”与“法定犯罪”,展开犯罪人分类,以及在刑罚个别化思想之下的“消除”“赔偿”二元惩罚对策,都具有历史贡献。尤其他基于经验基础的犯罪定义、犯罪被害人的国家补偿制度设计,独具特色,深刻影响着当代刑事政策的走向。当然,其犯罪学思想也深受当时社会达尔文主义等学说的影响而具有时代局限性。

关键词:犯罪定义;自然犯罪;犯罪人类型;犯罪对策;犯罪被害人补偿制度




10

民法典体系下合伙份额法律属性阐释


作者:宋晓庆(湖南大学法学院)

摘要:对于合伙份额的法律属性及其界定,无论学界与司法实务界,都存在较大争议。民法典框架下我国合伙法确立了契约型合伙与组织型合伙两种类型,形成了二元区分体系。从历史视角,罗马法传统中合伙债结构、日耳曼法传统中共同体结构深刻地影响了近代合伙体系与规则。受到日耳曼法传统的影响,合伙份额的法律属性,从财产说逐步演化为成员资格说。在我国二元合伙体系中,对于《民法典》以调整内部合伙为典型的契约型合伙,合伙份额具有财产属性,其取得、处分及限制规则应受财产法调整;对于《合伙企业法》以调整外部合伙为典型的组织型合伙,合伙份额为合伙成员与组织之间权利义务的具体范围,具有成员资格或社员资格属性,其取得、处分及限制规则应受组织法调整。
关键词:内部合伙;外部合伙;财产属性;成员资格属性;类型论




11

反思多层次资本市场的分层逻辑——基于初级证券交易所的跨国比较研究


作者:徐文鸣中国政法大学法与经济学研究院陶震中国政法大学法与经济学研究院

摘要:发展多层次资本市场是我国直接融资领域改革的主要抓手,新三板作为服务创新创业型中小企业的板块,近年来陷入市场活力不足的困境。根据信息不对称和声誉资本理论,资本市场分层的目标在于实现高级交易所与初级交易所的分离均衡。通过比较全球七家主要交易所的财务准入和持续交易监管规则,发现仅依靠财务准入指标无法实现信息分层的目的,灵活的持续交易监管规则更有助于激励中小企业通过初级交易所融资。深化新三板改革应当着眼于打破制度束缚,改革交易和投资者适当性制度提高流动性,并为挂牌公司提供更灵活的信息披露和公司治理规则,降低中小企业通过新三板融资的成本。

关键词:多层次资本市场;新三板;信息不对称;准入监管;持续交易监管




12

中国法律之儒家化命题成立吗——再读《中国法律与中国社会》


作者:苏彦新(华东政法大学科学研究院)

摘要:从“中国法律之儒家化”命题内涵与意蕴,以及命题的逻辑分析,再到瞿同祖先生之社会理论与方法研习的脉络,从而对其《中国法律与中国社会》的思考与认识有了新的体会。从引礼入律到礼法结合,最后作为观念、价值影响行动,进而行动型塑法律,法律反之也成为行动的约束条件。儒家思想之正统地位在中国确立,其正统地位也必然会影响到法律。因此“中国法律之儒家化”命题是成立的,也是中华法系的典型特征与精神实质。若对此予以否定,同时又试图通过地方档案材料验证中国古人“好讼”而非“贱讼”,那什么是中华法系的表征呢?实现中国传统思想文化资源的创造性转换是当代面临的艰巨课题,中国传统法律自是其中议题。在利益、价值多元化的现代社会,让人们的行为具有可预见性、可期待性、确定性,那么法律作为一种规则的命题对应对现代性的社会更为牢靠,法律毕竟是一种行为规则、类型模式。法律与道德分离的实证主义可以为我们所不取,但是德治、法治与善治关系如何处理,实践中如何操作却是没有完成的议题。
关键词:法律儒家化命题;瞿氏理论视角;正统论;以礼入律




13

变通立法的“变”与“通”——基于74件民族自治地方变通立法文件的实证分析


作者:徐爽(中央民族大学法学院)

摘要:变通立法是我国社会主义法律体系和民族区域自治制度实践的共同产物。《宪法》《民族区域自治法》和《立法法》为变通立法提供了规范依据;《刑法》《民法通则》等12部法律法规亦先后授权民族自治地方制定变通规定。这两者构成了变通立法的双重效力来源,交织成“复线”。“复线”之下的变通立法,在国家法的普遍性与民族地区的多样性之间建起桥梁,以变求通,既维护法律法规体系的统一、又因地制宜推进民族事务治理的法治化,发挥其“小而必要”的作用。随着全面依法治国战略的深化,“复线”持续整合,回归“基线”;变通立法也因应当地民族的政治、经济、文化特点在数量内容上出现新动向,以通促变,在优化自身的同时为完善我国社会主义法律体系和民族区域自治制度贡献宝贵经验。

关键词:民族区域自治;立法法;变通立法;“三个不能变”




14

我国合宪性审查的法理困境及其排除


作者:门中敬(山东大学法学院(威海))

摘要:合宪性审查的正当性之法理依据有三:一是民主合法性只是国家组织法的基础;二是立法本质上是一种政治决断,而非“是非对错”的正确判断;三是立法过程表明其现实妥协的成分可能比法理正确要高。我国的合宪性审查与其他国家的违宪(合宪性)审查一样,虽具有前述正当性之法理依据,但也并非无懈可击,而是存在诸如“自我审查悖论”“低度法理化倾向”“基础规范的统一性难题”等法理困境。为防范和化解上述法理困境,应根据中国宪法的实际运行状况,确立相对独立审查的原则,建立合理区分政治行为与法律行为的过滤机制,以及设置正当程序控制和协调机制。
关键词:合宪性审查;正当性;法理困境


全文转载自政法论坛微信公众号