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《法制与社会发展》2020年第6期

日期:2021-07-22 来源: 作者:qkw

法制与社会发展》2020年第6期要目



【法理中国研究】

1.探寻法治的中国之道

——中国法治理论研究的历史轨迹

雷磊(5)

2.裁判文书“引经据典”的法理:方式、价值与限度

谢晶(31)

【全面依法治国研究】

3.体系化与科学化:环境法法典化目的的二元塑造

周骁然(51)

4.案例指导制度的改革目标及路径

——基于权威与共识的分析

孙跃(67)

【法学范畴研究】

5.“法律责任”概念之澄清

蔡宏伟(85)

【部门法哲学研究】

6.竞争治理的逻辑体系及其法治化

金善明(105)

7.个人信息权的权利属性、法理基础与保护路径
郑维炜(125)
【法律与科技研究】
8.个人信息保护的理念嬗变与制度变革
王怀勇;常宇豪(140)

【新兴·交叉学科研究】

9.如何激励执法者

——一个认知行为主义的分析进路

白云锋(160)

【理论纵横】

10.中国法律史学会四十年的回顾与展望

吕丽(179)
11.历史唯物主义法学原理中的“建筑隐喻”
姚远(199)


【法学时评】


建设更高水平的平安中国

评论人:张文显(吉林大学,中国法学会学术委员会)


【法理中国研究】

1.探寻法治的中国之道
——中国法治理论研究的历史轨迹

作者:雷磊(中国政法大学法学院)

内容提要:中国法治理论研究的发展主线经历了从“法治”到“法治国家”再到“法治中国”三个阶段:第一个阶段是从上世纪七十年代末到1996年,以关于人治与法治问题的大讨论为开端,以对法制与法治的辩驳为中轴,汇聚于对法治意义与内涵的阐明;第二个阶段大体是从1996年前后到2012年,以对中西法治历史的叙事为引子,以对法治理念的归纳和锚定为基调,最终归结为对中国法治道路的方向之争;第三个阶段大体是从2013年、2014年至今,以对法治知识的反思和国家治理的法治化研究为两翼,以对法治的量化评估为新的知识增长点,最终凝聚为“法治中国”的意象。通过梳理四十余年的学说史可知,中国法治理论研究始终与中国法治实践和政治文明的历史进程休戚相关,始终致力于回应法治的“中国之问”和“时代之问”,始终秉持法治多元的立场,始终基本立场清晰但保持开放包容的态度,从偏重价值辩护开始逐渐兼顾分析与实证方法。中国法治理论研究未来的方向应当是形成一种兼具中国特色和国际开放性的普适性法治理论。

关键词:法治;法治国家;法治中国;中国之道

2.裁判文书“引经据典”的法理:方式、价值与限度

作者:谢晶(中国政法大学法学院)


内容提要:在当代中国的司法裁判文书中,广泛存在引经据典的现象,这一现象以及经典本身凝结了独属于中国的法理、法文化。引经据典在裁判文书中主要以三种方式呈现:作为事实认定的理由,作为准裁判根据,作为修辞手段,其价值在于助益裁判说理——阐明事理、释明法理、讲明情理、讲究文理。但在裁判文书中引经据典有一定的限度:不得曲解误用,不可违背一般性价值,不能取代法律适用,不应文过其实,难以普遍推广,仅能在一定程度上起到缓和(而非彻底解决)纠纷的作用。引经据典是一种契合中国人精神情感和思维模式的说理方式,“文质彬彬”的引经据典有利于提高司法裁判的可接受性,实现“法律效果和社会效果的有机统一”。


关键词:裁判说理;引经据典;裁判根据;司法修辞;传统法文化

【全面依法治国研究】

3.体系化与科学化:环境法法典化目的的二元塑造

作者:周骁然(西南政法大学经济法学院博士后流动站)


内容提要:环境法法典化的目的反映了环境法典编纂的预期结果,决定了环境法法典化的理论方案。现有环境法实质法典化论和形式法典化论,均秉持以环境法律规范体系化为内容的法典化一元目的论。然而,环境法治实践具有法治实践和科技实践的二维面向,一元目的论仅关注到法治实践面向,忽略了科技实践面向,这极大地制约了现有理论对环境法法典化实践的解释力和指导力,亟须立足于环境法治的科技实践面向,证成环境法律规范科学化是环境法法典化目的的重要组成部分,进而塑造由体系化和科学化构成的环境法法典化二元目的论。二元目的论不仅能证明环境法实质法典化论是兼顾体系化和科学化目的的最优方案,而且能通过阐释环境法法典化的目标、基本思路、具体方案与实现步骤,更加清晰地描绘环境法法典化的理论方案。


关键词:环境法典;法典化;形式法典化;实质法典化;法律规范体系化;法律规范科学化

4.案例指导制度的改革目标及路径
——基于权威与共识的分析

作者:孙跃(山东工商学院法学院,山东大学法学院(威海))


内容提要:通过对古今中外相关司法实践经验的考察可以发现,权威与共识是影响判例制度形成、发展、演化的两大主要因素。权威因素主要通过权力运用与制度构建发挥作用,共识因素则依靠市场调节以及自发秩序发挥作用,两者相互影响并对判例制度产生具有阶段性差异的作用。结合我国案例指导制度的发展现状,应当有针对性地设计短期、中期和长期改革目标及路径:短期目标是通过强化案例指导制度的权威来增强该制度的稳定性;中期目标是通过市场机制与自发秩序来夯实案例指导制度的共识基础;长期目标则主要致力于实现案例指导制度向具有中国特色的实质性判例制度转型。


关键词:案例指导制度;判例制度;法律渊源;权威;共识

【法学范畴研究】

5.“法律责任”概念之澄清

作者:蔡宏伟(吉林大学理论法学研究中心,吉林大学法学院,国家“2011计划”·司法文明协同创新中心)


内容提要:面对当代中国法学对“法律责任”概念的混乱理解和中国社会“法律责任”观念的严重缺失,笔者尝试通过参考西方的法律理论和实践为“法律责任”提出一个清晰严谨的概念界定。通过借鉴庞德、霍菲尔德尤其是哈特的理论,本文将严格意义上的“法律责任”界定为“违法者在法律上必须受到惩罚或者必须做出赔偿”,亦即“存在于违法者和救济之间的必然联系”。不仅如此,笔者还根据哈特的法律责任理论,阐发其特殊的“法律责任观”,揭示出这种“法律责任观”同古典自由主义传统之间的内在关联。笔者甚至设想以哈特的“法律责任观”为指向,提出一种以有限政府观念为基础的“责任本位论”,以求克服“权利本位论”日益暴露出来的理论不足和实践缺陷,为消除社会乱象、解决疑难案件和推动法律理论创新注入智识动力,为法律精神的全面更新和法治文明的健康成长作出理论贡献。


关键词:法律责任;有限政府;责任本位论


【部门法哲学研究】

6.竞争治理的逻辑体系及其法治化

作者:金善明(中国社会科学院法学研究所)


内容提要:竞争是市场经济的核心机制,是现代国家获得经济增长与繁荣的最有效手段。我国在全面深化改革进程中推进竞争治理,既是市场规律的法治化表达,也是宪法承诺的制度实践,更是打破转型与增长并存这一困境的治理要求。我国经济的发展已由高速增长阶段转向高质量发展阶段,但仍面临着竞争与法治双重短缺的挑战,经济增长呈现出竞争先天不足与后天垄断并存的问题。仅凭反垄断法这一单向线性规制工具,该问题无法得以消解,因而我们不得不将治理范式转向包容性思维,从战略、规划和政策三个逻辑层面来构建竞争治理体系,通过法治化路径将竞争确立为经济增长的内生驱动机制,以法治保障竞争,以竞争促进法治,从而实现高质量发展。


关键词:竞争治理;反垄断法;高质量发展;内生驱动机制;包容性治理

7.个人信息权的权利属性、法理基础与保护路径

作者:郑维炜(中国人民大学法学院)


内容提要:我国《民法典》人格权编规定了个人信息保护。通过对条文的分析可以发现,立法没有明确个人信息保护应为法益保护抑或权利保护。通过创制个人信息权对个人信息予以保护,这是一般人格权在信息时代发展中所形成的新的社会形态的具体展现,是信息时代保护个人人格的要求。法律上创制的个人信息权是一项独立的人格权权利类型,并且这种权利类型的独立存在有其法哲学上的基础。通过《民法典》人格权编确立个人信息权保护的法律制度,侧重《民法典》人格权编与其他部门法的法律条文之间的相互协调与互为补充,是我国《个人信息保护法》的发展路径。


关键词:个人信息权;独立人格权;人格利益;权利属性;个人信息保护

【法律与科技研究】

8.个人信息保护的理念嬗变与制度变革

作者:王怀勇;常宇豪(西南财经政法大学;西南政法大学经济法学院)


内容提要:自人类进入大数据时代以来,肇生于小数据时代的传统个人信息保护模式不断受到利益平衡机制失灵、各主体间力量失衡、个人信息秩序失稳的严峻挑战。传统的个人信息保护模式在大数据时代难以为继的原因在于,在大数据时代,社会性取代个人性成为个人信息的主要属性。因此,应当以社会本位为“元理念”,构建一整套以良好秩序构建为首要目标、以多重价值平衡为价值取向、以风险多元治理为立法核心、以社会利益最大化为最终追求的个人信息保护法律体系。理念革新引发制度变革,应当将行为规制模式作为主要立法模式,将个案分析作为主要运行模式,将公力、私力、社会救济并重作为主要救济模式,并与《民法典》中的相关规定共同完成大数据时代个人信息保护的重要任务。


关键词:大数据;个人信息;社会性;个人性;社会本位

【新兴·交叉学科研究】

9.如何激励执法者
——一个认知行为主义的分析进路

作者:白云锋(上海交通大学凯原法学院,早稻田大学社会科学研究科)

内容提要:在规范法学视阈下,法学采整体主义哲学,法律是关于一般人行为模式的制度群,较少关照个体差异与规范外认知行为因素,无法为激励问题贡献成熟的框架与智识。在中国法治建设重心由法创制向法适用深度发展的进程中,认知行为主义范式能够呈现法律在现实世界中的真实运行图景,促使法学由整体主义、内部视角与规范主义向个体主义、外部视角与实证主义变革。在认知行为主义范式下,法律制度的运转是具有有限理性的个体在现实环境之中进行行为选择之后的结果状态,执法行为是执法者在衡量利害、考虑受限条件之后的决策行为。基于认知行为主义进路考察,执法者作为具有普通公民与专业人员双重身份的主体,其执法行为不仅受到大众认知、组织认知、家庭认知等外在认知的制约,也受到现状偏差、可获得性启发等内在认知因素的影响。对此,应该借鉴并改进强化激励理论,在现有呈现刺激的激励方式之外增加消除刺激的激励方式,还应借助相对人反馈机制增加个体差异化的激励层次,促进现有的“宏观一体化+微观裁量化”法律调整模式向“宏观一体化+中观类型化+微观裁量化”法律调整模式转变。


关键词:认知行为主义;激励理论;行为法学;行为行政法学;公务员法

【理论纵横】

10.中国法律史学会四十年的回顾与展望

作者:吕丽(吉林大学理论法学研究中心,吉林大学法学院)

内容提要:伴随改革开放的东风,法律史学的前辈学者以强烈的使命感与责任感开风气之先,于1979年9月在长春成立了中国法律史学会。这是当时全国范围内第一个法学学术团体,也是近代以来法律史学科首个学会组织,其成立具有重要的里程碑意义。作为团结全国法律史学人的重要纽带,学会引领法律史学科已走过了四十年不平凡的风雨历程。法律史学几代学人一直秉承“大家的学会大家办”的合作精神与办会传统,戮力同心、砥砺奋进,在学术研究与交流、刊物出版、人才培养等诸多方面取得了长足进步,形成了“重学术、重开拓、重团结、重奉献”的优良会风,取得了瞩目的可喜成绩,为法律史学科的发展、学术的繁荣、传统法文化复兴、中国特色社会主义法治建设作出了重要贡献。


关键词:中国法律史学会;法律史学科;法律史学术研究;中国特色社会主义法治建设

11.历史唯物主义法学原理中的“建筑隐喻”

作者:姚远(南京师范大学法学院暨中国法治现代化研究院,国家“2011计划”·司法文明协同创新中心,江苏高校区域法治发展协同创新中心)

内容提要:马克思在关于历史唯物主义法学原理的经典论述中,采用了“建筑隐喻”的表述(“基础”和“上层建筑”)。马克思对隐喻这一修辞形式的钟爱,与他的美学背景有关,也与隐喻本身的特性和施教效果有关。“建筑隐喻”在马克思1859年之前的文本中多有先例可循。他笔下的“上层建筑”一词没有固定的所指,不能就其本身获得理解,只是特定关系中的隐喻措辞,不可对其进行单独定义。在马克思熟悉的卢梭、圣西门、黑格尔的文献以及某些经济学文献中,可以找到他的“建筑隐喻”的直接灵感来源。从建筑的施工的客观限制、结构和功能、规划和变更、外在目的等角度,重新阐释历史唯物主义法学原理可能涵盖的思想内容,有助于我们在不引入新隐喻的条件下有效回应基于经济决定论命题、还原论命题、结构分立命题、工具论-意志论命题和静止性命题的指责。


关键词:马克思;历史唯物主义法学原理;建筑隐喻


转载自北大法律信息网微信公众号