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《法商研究》2018年第6期

日期:2021-07-29 来源: 作者:qkw

目    录



  法治热点问题


医疗决定代理的法律规制  

孙也龙(3)

论新时代公安机关侦查信息公开的立法策略  

凯(16)


  法学争鸣


中国本土化法教义学理论发展的反思与展望  

泮伟江(27)

生产、销售有毒、有害食品罪基本犯既遂形态研究  

梁(39)

论商事登记第三人效力  

石一峰(49)


法学论坛


中国刑法学研究40年的方法论思考

——从视野、路径、使命切入  

田宏杰(60)

不能犯与未遂犯区分标准研究 

 聂长建(71)

能源监管生态目标的维度及其法律表达

——以电力监管为中心  

张忠民(82)

论资本认缴制下的股东出资责任

——兼评“上海香通公司诉昊跃公司等股权转让纠纷案”  

彭真明(92)


法律适用


论宪法在香港特别行政区的效力与适用  

黄明涛(101)

论公平原则在重整计划强制批准中的适用  

张钦昱(111)


国际法与比较法


南海争端关键日期的确定 

 张卫彬(123)

互联网争议解决中的执行问题

——从司法、私人到去中心化数字执行  

薇(134)

我国代表人诉讼撤诉制度的检讨与完善

——以美国相关法制为借鉴  

李祖军(146)

美国州际税收竞争的司法规制及其启示

——以美国宪法“潜伏贸易条款”为中心  

毕金平(156)


创新型国家与知识产权法


网络深层链接的著作权法规制  

勇(167)


法史研究


法律文明的内涵及其历史解读  

何勤华(176)


文章摘要



1

医疗决定代理的法律规制

孙也龙

(南京工业大学法学院讲师


摘要  “榆林产妇跳楼事件”引出了医疗决定代理的法律问题,我国相关法制尚存不足,应予反思。医疗决定在性质上属于针对人身法益侵害的受害人同意,故以不许代理为原则;仅以患者本人欠缺医疗决定能力为限,医疗决定得由他人代理;医疗决定能力应以识别能力为判断标准。医疗决定代理人的确定方式包括持久医疗授权和法定列举,同时应明确代理人的消极资格。医疗决定代理权的内容包括于患者无决定能力时代理医疗决定,以及行使该项决定权所需的其他附属权利。对于关涉患者生命或重大健康利益以及具有高度切身性和伦理性的医疗决定,应设特别明示授权和禁止代理规定。医疗决定代理权的行使应按顺序适用纯粹自主标准、替代判断标准、最佳利益标准。

关键词  医疗决定  不许代理原则  持久医疗授权  代理权行使标准



2

论新时代公安机关侦查信息公开的立法策略

崔  凯

武汉大学法学院博士后研究人员、湖北经济学院副教授


摘要  受侦查神秘主义的影响,公安机关侦查信息公开游离于立法公开、行政公开和司法公开之外,形成独立的“第四领域”。虽然迟滞侦查信息公开的本质、价值和技术因素仍然存在,但新时代促成其公开的驱动力更加强大,政策环境的改变、自媒体传播技术的变革、当事人权利的扩张等内外部因素均要求侦查信息适度公开。侦查信息不公开是一个典型的“中国问题”,在立法思路上,可以选择将侦查信息公开纳入《中华人民共和国政府信息公开条例》的框架,同时注重“重公开事,轻公开人”“三公开三不公开”等体现刑事司法特殊性的细节规定,最终勾勒出立足国情、富有效益的中国式侦查信息公开制度框架。

关键词  侦查信息公开  起诉公开  审判公开  第四领域  公共利益  国家秘密



3

中国本土化法教义学理论发展的反思与展望

泮伟江

(北京航空航天大学法学院副教授)


摘要  在当前中国法教义学研究中,关于法教义学是什么的抽象理论很发达,而实体性的本土化法教义学理论发展则很薄弱。“学艺不精说”和“无米之炊说”是目前学界探讨本土化法教义学理论不发达成因的两种主流学说。但这两种学说都受法教义学研究者个人经验与视角的局限,并不令人满意。如果“跳出法教义学看法教义学”,以法社会学的眼光将本土化法教义学理论的研究与实践放到中国法律系统演化的整体框架与结构中,就能发现制约中国本土化法教义学理论不发达的基本限制性因素。只有中国法律系统从中国社会整体的结构中分化出来,实现法律的相对自主性,并在法律系统内部形成法教义学与司法判例的功能分化与良性互动,成规模的本土化法教义学理论发展才有可能。

关键词  法教义学  法律系统  判例  同案同判  裁判的调解化



4

生产、销售有毒、有害食品罪基本犯既遂形态研究

李  梁

中央民族大学法学院讲师


摘要  我国刑法学理论将生产、销售有毒、有害食品罪基本犯的既遂形态解释为行为犯,致使该罪基本犯既遂的成立过于提前,在定罪上遗漏了对部分内容的刑法评价,与司法证明的内容不对应,同时也不符合刑法解释的一般原理。在生产有毒、有害食品罪基本犯既遂的场合,蕴含着“有毒、有害食品被生产出来”的结果;在销售有毒、有害食品罪基本犯既遂的场合,蕴含着“有毒、有害食品被销售出去”的结果。这两种结果均属于危险性结果。据此,应当把生产、销售有毒、有害食品罪基本犯的既遂解释为结果犯。与此同时,应当把既遂形态中蕴含危险性结果的犯罪均解释为结果犯;就刑法分则条文明确规定了实害性结果或具体危险的犯罪而言,应当根据实害性结果或具体危险确定犯罪的既遂标准。

关键词  生产、销售有毒、有害食品罪  行为犯  结果犯  危险性结果



5

论商事登记第三人效力

石一峰

中南财经政法大学法学院讲师


摘要  《中华人民共和国民法总则》第65条规定了商事登记的第三人效力,契合我国商事登记改革方向。商事登记改革使得商事登记形成对内确权和对外扩权且公示的双层结构,此种结构是商事登记第三人效力之基础。商事登记第三人效力可区分为积极第三人对抗效力和消极第三人对抗效力,此点需在《中华人民共和国民法总则》第65条的适用中予以进一步明确。第三人对抗效力加强制公示要求,使得商事登记具有可信赖性,因而最终的法律效果会导向基于商事登记的信赖责任。此种信赖责任的构成难点在第三人之善意、第三人对登记情况的知悉、责任者的可归责性。在责任承担上,第三人具有一次性选择权,但受“不能比当外观状态等同于真实法律状态时获得更多利益”的限制。

关键词  商事登记  双层结构  第三人对抗效力  信赖责任



6

中国刑法学研究40年的方法论思考

——从视野、路径、使命切入

田宏杰

中国人民大学刑事法律科学研究中心暨

法学院教授、博士生导师


摘要  1979年《中华人民共和国刑法》颁布以来,我国刑法学研究取得了辉煌的学术成就,并且经历了注释刑法学、刑法哲学、比较刑法学、刑事政策学、刑法教义学和其他刑法学研究范式的历程。但与此同时,研究视野相对狭窄、现实关切相对滞后、刑罚研究相对薄弱,已成为制约我国刑法学研究从外延式扩张向内涵式提升的瓶颈。唯有拓展学科交融的研究视野、树立实践关切的问题意识和坚持刑法使命的批判思维,我国刑法学研究才能在科学重构我国现代刑法学理论体系的同时,既满足中国社会治理的现实需要,又引领世界刑法学发展的潮流。

关键词  中国刑法学  研究范式  知识结构  现实关切  中国学派



7

不能犯与未遂犯区分标准研究

聂长建

中南民族大学法学院副教授


摘要  不能犯与未遂犯是既紧密相连又界限分明的概念。不能犯只含主观要件不含客观要件,未遂犯则包含主观要件和客观要件;不能犯是“先在”无危险性,未遂犯是“先在”有危险性;不能犯不可能转化为既遂犯,未遂犯有可能转化为既遂犯。既不能把不能犯当做未遂犯处罚从而损害刑法的人权保障机能,又不能把未遂犯当做不能犯不予处罚从而损害刑法的法益保护机能,也不能把未遂犯当做可罚的“不能犯未遂”从而引起刑法学理论的混乱。基于案件事实的本质才能获得对行为的准确定性,不能犯与未遂犯都“没有实际的危险”,但不能犯“没有实际的危险”是“先在”的,未遂犯“没有实际的危险”是“后在”的。有无“先在”危险性是不能犯与未遂犯区分的重要标准。

关键词  犯罪  不能犯  未遂犯  “先在”危险性



8

能源监管生态目标的维度及其法律表达

——以电力监管为中心

张忠民

中南财经政法大学法学院教授、博士生导师


摘要  能源监管是针对能源市场的失灵和缺陷,国家对能源市场主体活动的干预,包括经济性监管和社会性监管两类。因应能源的多元属性,能源监管大都在经济、安全和生态三重目标中艰难探寻。三重目标相辅相成,任何一个目标都不具有当然的优先性,但可根据经济学上的“卡尔多改进”得以整体提升。能源监管的生态目标之“维”基本适用于能源开发利用的所有领域;能源监管的生态目标之“度”不易把握,应通过市场机制得以确定。能源监管的生态目标需要系统和整体、特殊和个别的法律表达,然而立法现状却无法满足,由此导致法律表达的不完整与不和谐;应从能源法的制定、《中华人民共和国电力法》的修改等方面妥帖地予以表达。

关键词  能源监管  生态目标  电力监管  法律表达



9

论资本认缴制下的股东出资责任

——兼评“上海香通公司诉昊跃公司等股权转让纠纷案”

彭真明

海南大学法学院教授、博士生导师


摘要  认缴出资的安排是理性投资决策的结果,也是公司对外实施公平交易的基础。认缴制适用股东承诺的有限责任,是对现代公司法的发展和完善,同时也对配套制度的跟进提出了要求。加速认缴到期责任须以公司缺乏持续偿债能力为前提,区分对待公司债务总额与净资产相对大小和自愿债权人与非自愿债权人不同情况。公司认缴出资未到期时实施减资,应当从程序性要件和实体性要件分别把握法律规制的尺度,正确厘清减资导致的财务会计变动。股权转让中,发起人未到期的出资比照债务承担方式由新股东继受认缴责任,对可能危及债权人利益的股权转让行为,可以从完善转让程序入手进行有效规制。

关键词  公司法  公司资本制度  认缴制  出资责任



10

论宪法在香港特别行政区的效力与适用

黄明涛

武汉大学法学院副教授


摘要  在近年来香港特别行政区政治经济情势变迁的背景下,《中华人民共和国宪法》在香港特别行政区是否适用的问题重新引起各界关注。从纯粹的法律角度讲,除“一国两制”条款外,现行宪法是否以及如何在香港特别行政区适用,尚无定论。全国人大对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的合宪性早已作出完全、终局的判断,有关宪法在香港特别行政区是否适用的讨论必须以此为前提。现有的“基本法律说”“宪法特别法说”“一国原则说”等理论在解决宪法具体条文适用问题上均存不足。“基本法的自足性”理论有利于基本法的全面实施,符合全国人大的合宪性判断,也能更合理地解释现行宪法与基本法的关系,是对宪法在香港特别行政区适用问题的妥当回应

关键词  “一国两制”  宪法适用  基本法  合宪性



11

论公平原则在重整计划强制批准中的适用

张钦昱

(中国政法大学民商经济法学院副教授


摘要  在我国上市公司重整计划强制批准实践中,担保债权人因延期清偿所受的损失没有得到公平补偿、重整计划草案因小额债权人组的出现而强行通过、出资人权益被不公平调整的现象时有发生。作为平衡器的公平原则,在利害关系人博弈时秉持增量共赢、实质正义的一般规律。合同利率、“可比借贷法”和“贷款成本法”对确保担保债权人获得合理补偿捉襟见肘,应当采用非市场化、逐案调整、有阈值的程式法作为最优公平补偿法。“重整效率提升说”“中小债权人利益保护说”“商业理由说”难以为小额债权人组的设立提供法理依据,应审慎对待普通债权人的分组表决。重整中的公司具有运营价值,可将“壳”资源计入公司资产,依据绝对优先权原则处置。

关键词  上市公司  公平原则  重整计划  强制批准  担保债权人



12

南海争端关键日期的确定

张卫彬

(安徽财经大学法学院教授、

中国社会科学院法学所博士后研究人员)


摘要  关键日期对证据的可采性及判定领土主权归属具有重要的意义。国际司法和仲裁实践表明,因领土主权与海域划界争端的性质不同而采取二元论,并以“条约>保持占有>有效控制>其他法理”为内在逻辑主线,依次从以条约为进路的法律基础对立分明之时、摆脱殖民控制宣布独立之日和当事方声索主权引发的相互对抗事实公开化之日等多个维度进行分析以确定关键日期。南海争端属于领土主权和海域划界典型的混合型争端。经过考量,对于南沙群岛主权归属争端,应以《波茨坦公告》发布之日即1945726日为关键日期,海域划界争端应以《联合国海洋法公约》通过之日即19821210日为关键日期。根据关键日期确定规则,南海周边相关国家在关键日期之后对南沙部分岛礁及九段线内海域采取的实际控制行为不具有可采性。

关键词  关键日期  南海争端  证据规则  可采性



13

互联网争议解决中的执行问题

——从司法、私人到去中心化数字执行

高  薇

北京大学法学院副教授


摘要  网上争议解决的兴起是20世纪90年代以来争议解决领域最引人注目的变革之一。迄今为止,缺乏有效的执行、特别是跨境执行机制仍然是阻碍网上争议解决发展的主要因素。由于法律缺失以及在网络空间通过法律制度执行合约、进行争议解决的成本偏高,执行媒介由公共机构转移到了私人第三方手中。但无论是以国家司法为中心、依靠法律强制力保障实施的司法执行,还是私人执行,都始终依赖某种第三方机制。区块链技术突破了传统中心化的模式,使法律的约束与执行逐渐走向一体。新一轮技术变革使网上争议解决的执行主体呈现出一种从公共机构到私人机构、由中心化组织到去中心化架构转移的新趋势。

关键词  网上争议解决  司法执行  私人执行  区块链  去中心化



14

国代表人诉讼撤诉制度的检讨与完善

——以美国相关法制为借鉴

李祖军

(西南政法大学法学院教授、博士生导师


摘要  在我国的代表人诉讼中,撤诉情况乱象纷呈,其原因在于代表人诉讼是以各种诉讼形态出现,法院对撤诉也未实行应有的监督,导致一些撤诉影响了诉讼个体的实体权利。在美国集团诉讼中,撤诉制度大量被运用,虽然存在与和解一并滥用而损害集团成员利益、因诉讼代表人失误仍然适用非自愿撤诉以及对影响实体权利的撤诉效果不当扩张等问题,但也体现了美国法官对民事诉讼过程的管理与监督,有利于快速实现统一裁判,追求实质公平。我国在各个审级设立撤诉制度且部分具有禁止再诉效力的前提下,应明确诉讼代表人享有独立的撤诉权,加强法院对影响实体权利的撤诉的审查,限制按撤诉处理制度的运用,防止因撤诉影响未参加诉讼的成员之权益。

关键词  代表人诉讼  集团诉讼  撤诉  按撤诉处理



15

美国州际税收竞争的司法规制及其启示

——以美国宪法“潜伏贸易条款”为中心

毕金平

安徽大学法学院暨经济法制研究中心副教授、博士生导师


摘要  美国存在激烈的州际税收竞争。美国联邦最高法院以美国宪法中的贸易条款为基础,根据该条款的否定性意义来否决有碍州际贸易的各州税收措施的法律效力,从而规范和制约州际税收竞争。最初法院适用“贸易条款”来裁决各州税收效力的方法主要是形式主义审查法即表面法则,后来采取了注重实际影响和经济效果的“康普雷标准”。美国联邦最高法院适用“贸易条款”来裁决各州税收效力最为重要的规则是非税收歧视原则。美国的经验对我国有重要启示。我国应该赋予地方一定的税收立法权,使得税收政策以制度化和规范化方式呈现,这是对地方政府间税收竞争进行司法规制之重要前提。同时以非税收歧视原则为重要的法律规则,通过司法化方式规制地方政府间的税收竞争。

关键词  美国州际税收竞争  潜伏贸易条款  非税收歧视原则



16

网络深层链接的著作权法规制

万  勇

(中国人民大学法学院教授、未来法治研究院研究员)


摘要  知识产权法学界对于网络深层链接的法律性质及规制方式认识不一。通过对美国、欧盟的判例进行梳理和比较,以及全面分析我国法院判决及学术界主要观点,发现分歧的深层次原因在于“形式主义解释论”与“功能主义解释论”的应用冲突。我国司法实践中形成的相关现有判断标准均存在一定缺陷。结合正反两方面的经验,要使网络深层链接的规制方案具有合法性和更强的实效性,应当采用以功能主义为导向、兼顾形式主义的“间接提供理论”。

关键词  网络深层链接  服务器标准  用户感知标准  实质性替代标准  间接提供理论



17

法律文明的内涵及其历史解读

何勤华

华东政法大学法律文明史研究院教授


摘要  关于法律文明的内涵,在西方各语种中研究还不是很多,在中文文献中至今也没有一部法学辞典对其作出阐释。学者的论著虽然已有一些涉及,但系统的、整体的和深入的研究才刚刚开始。从历史角度对法律文明的内涵进行解读,我们可以得到7个方面的认识,即法律意识和法律思想;法典、判例以及法律规范;法律制度;法律实施、法律行为及其相应的设施;法律教育;法律学术;法律遗存。对法律文明之内涵的揭示,有助于法律文明之研究的进一步深入。

关键词  法律文明  历史解读  法律史  文明史


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