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《环球法律评论》2021年第3期

日期:2021-07-20 来源: 作者:qkw

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马克思主义法学专栏


习近平法治思想与法治中国建设

江必新,中南大学法学院教授。

 

内容提要:“法治中国建设”命题是习近平同志在实现中华民族伟大复兴关键时期,对我国法治建设提出的颇具战略性前瞻性的理论与实践构想,是习近平法治思想对中国特色社会主义法治理论的重大创新。习近平法治思想以法治中国建设为目标指向,为法治中国建设提供了理论和实践根据,强调了法治中国建设的必要性、重要性及紧迫性。习近平法治思想描绘了法治中国的基本形态,强调要坚持党的领导、以人民为中心、坚持中国特色社会主义法治道路、保障和促进社会公平正义、保障权利和制约权力、推进国家治理现代化、服从和服务于党和国家大局、依法治国与以德治国相结合。习近平法治思想指明了法治中国建设的基本方向,提出了法治中国建设的首要任务、理论指导、总抓手、推进方略、关键环节、重点任务等具体路径。习近平法治思想设计了建设法治中国的具体推进步骤。在此基础上,习近平法治思想形成了完整的法治中国建设理论体系,是法治中国建设的理论指引和实践遵循。

 

关键词:习近平法治思想 法治中国建设 全面依法治国 良法善治


理论前沿


司法审查中的行政行为

“明显不当”标准

周佑勇,中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部教授。

 

内容提要:面对行政行为“明显不当”作为一项独立的行政裁量审查标准而在司法判定上存在的模糊性难题,经由我国法院裁判实践发展出了“同案对比”的事实审、“规则适用”的法律审以及“利益均衡”的原则审等三种判定技术。据此,“明显不当”审查标准在内涵上,不仅意味着行政裁量决定不能在“事实”上存在“偏私”,也意味着其在“规范”上要符合“法律的规定”,并在“价值”上还要“实质合理且利益均衡”。作为主观面向的“滥用职权”审查标准与作为客观面向的“明显不当”审查标准,分别代表了行政裁量的“行为无价”与“结果无价”两个方面,由此并列成为两种相互独立的行政裁量审查标准。主观过失乃至于客观上的不当,仅构成“明显不当”而非“滥用职权”。就程序裁量权的司法审查而言,仍然需要与实体利益的衡量相牵连,只有客观上严重影响实体内容或相对人合法利益的程序瑕疵,才构成“明显不当”。

 

关键词:明显不当 滥用职权 行政裁量 程序裁量权 司法审查


突发公共卫生事件中紧缺公共医疗资源分配的伦理方案与法律规则

彭錞,教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心助理教授。

 

内容提要:突发公共卫生事件导致公共医疗资源极度紧缺,在加大资源投入、减少资源浪费或紧急资源调配等措施均不敷所用之际,如何分配就成为无法回避的难题。从尊严主义、功利主义和平等主义三种道德立场出发,可以采用抽签、排队、预后、生命数量、生命年数、工具价值、互惠性、病情、年龄和经济地位等标准来确定医疗资源分配的优先级。但这些标准各有优劣,无法独立决定分配顺位,需要取舍和权衡,故有必要参考域外实践,本着公正、高效和动态的原则,结合多重标准,按照医护人员、先到者、病情更严重者、短期预后更佳者、被抽中者的顺位构建我国突发公共卫生事件中紧缺医疗资源分配的伦理方案。该方案需要法律规则的配套,应从立法形式、执行主体和救济机制三方面调整,完善相关法律制度,包括以软法形式出台统一分配规则、赋予医学伦理委员会决策职能以及畅通申诉、审查和诉讼渠道。

 

关键词:突发公共卫生事件 公共医疗资源 分配正义 伦理方案 法律规则




我国个人信息匿名化规则的

检视与替代选择

齐英程,吉林大学法学院博士后研究人员。

 

内容提要:个人信息匿名化规则试图通过彻底消除个人信息蕴含的可识别性以免除信息处理者负有的个人信息保护义务,但这一规则却面临着理论上的困境和适用上的障碍。“匿名化迷思”的根源在于,其试图通过对信息性质作出“非此即彼”的判定,以决定是否“一刀切”地斩断个人信息处理者所负义务。而现实情况是,个人信息具有的可识别性通常并非全有或全无,而是呈现出不同程度的识别能力,经过匿名化处理的信息仍可能残存一定的“可识别性”,将其彻底排除至个人信息保护立法的规制范围之外,事实上难以有效消解匿名信息具有的“剩余风险”。未来我国个人信息保护立法应从当前的一体规制模式转向基于信息识别能力类型化的区别规制模式,根据个人信息蕴含的识别能力而构建多层次的个人信息保护义务体系,并将匿名信息作为一种具有较低识别能力的个人信息纳入规制范围,实现个人信息保护与利用间的动态平衡。

 

关键词:个人信息 可识别性 识别能力 匿名化 去识别化




论反垄断法规范中的规则与标准

江山,对外经济贸易大学法学院副教授。

 

内容提要:中国《反垄断法》实施十余年来,对垄断行为的规制在法律适用中不断积累经验。然而,对于反垄断法规范的性质及其构成的认识,却仍存较多模糊之处,亟待厘清。识别反垄断法规范中的规则与标准构成,是检视当前发展路径的应然选择。为此,应当厘清横向垄断协议和经营者集中申报法规范的规则性质,以及纵向垄断协议、市场支配地位滥用行为认定和经营者集中审查法规范的标准性质。在此基础上,于法律适用中,必须坚持规则的归规则,标准的归标准。只有在成文法中纳入形成共识的标准,才能够确立并保有法律解释的一致性和法律适用的稳定性,最终于规则与标准的结合适用中迈向实质正义。

 

关键词:规则 标准 垄断协议 支配地位滥用 经营者集中


社会法概念反思:

社会法的实用主义界定与核心命题

丁晓东,中国人民大学法学院副教授。

 

内容提要:社会法的概念是中国社会法研究的基础问题。回顾中国社会法学界对此问题的争论,可以发现各方在不同层面使用社会法的概念,其中中义社会法是在研究对象与研究领域的意义上界定社会法,而广义社会法则在研究方法上界定社会法,二者具有各自语境中的合理性。借用语言哲学与实用主义法理学理论,可以发现语词与概念并不具备本质性的含义,对语词与概念应采用问题导向的实用主义界定。从制度研究这一问题导向出发,可以提取和凝练社会法中的不平等性、持续性、外部性问题这三个核心命题。从这三个核心命题角度切入,可以更好地从制度角度理解社会法,也可以更好地借鉴域外学术研究,形成社会法与传统公法理论与私法理论的借鉴与互补。

 

关键词:社会法 实用主义 不平等性 持续性 外部性


僵化与恣意之间:

刑事司法决策的经验尺度

孙皓,天津大学法学院副教授。

 

内容提要:在刑事司法的决策环节,经验法则的摄入常常起到举足轻重的关键作用。一旦操作不当,可能会导致裁判结论的不尽人意,甚至触发针对司法公正的质疑与排斥。就后果而言,要么可能造成机械司法的僵化现象;要么容易引发权力滥用之恣意趋向。为此,经验常识的适用必须保持合理的尺度界限而置于论理法则的框架内。进而,经验及论理法则的共生性质得以凸显。在具体个案的法律涵摄中,司法人员理解及运用此一规则的程度,将直接影响最终的决策趋向。哪怕只是出现些许的偏差,都不免基于事实与意见相混同等因素,而造成裁判结论的有失公允。藉由一系列典型案例的剖析,实体认定、证据权衡以及程序裁量等不同领域内的经验主义范式,亦呈现出各自的特质及运行机理。

 

关键词:经验常识 论理法则 机械司法 裁判权 规范适用


刑事证明标准的规范功能与实践归宿

王星译,华中科技大学法学院助理教授。

 

内容提要:排除合理怀疑尽管被写入我国刑事诉讼法,但“证明标准主客观相统一”的立法旨趣并未实现,客观化证明标准反而在实践中复归并逐渐强化。我国刑事证明标准领域仍存在诸多亟待穿透的理论迷雾。造成淆乱的原因是刑事证明标准的立法功能在于保障事实认定的准确性,而对确定性的追求超出裁判者的认识能力,从而催生证明标准客观化的实践。证明标准的规范性功能实则在于分配裁判错误,既可以使裁判者免受其因主观判断导致错误裁判的负担,也可以防止其诉诸个人价值判断恣意裁判,滥用自由心证。证明标准的实践归宿在于裁判者的常识判断——一种需要事实证成的常识判断。为此,还需要以保障裁判者自由心证为制度前提,并以对抗性论辩为程序基础。

 

关键词:证明标准 事实认定 常识判断 自由心证


环球评论


论剩余怀疑——兼论美国死刑案件

“留有余地的判决”

陈虎,中南财经政法大学法学院教授。

 

内容提要:美国刑事司法因为采取了“排除合理怀疑”的刑事证明标准,必然会在这种“高度盖然性”和“绝对确定”的心证程度之间,形成所谓的“剩余怀疑”。虽然“剩余怀疑”并不影响定罪结论的做出,但却在量刑程序中作为减轻情节,起到了减少死刑判决的作用,形成美国式的“留有余地的判决”。由于死刑量刑程序二步式构造、定罪后救济、死囚等待等制度构造的不同,这一美国式“留有余地的判决方式”不但不会引起判决正当性的质疑,反而可以更好地实现死刑政策,平衡死刑案件的错判风险,对我国类似做法提供有益的制度启示。

 

关键词:剩余怀疑 排除合理怀疑 死刑 留有余地的判决




美国利益冲突罪立法体系的

发展逻辑及其启示

魏昌东,上海社会科学院法学研究所研究员。

 

内容提要:美国贿赂犯罪罪名体系历经150多年的发展,形成了“三驾马车”结构。利益冲突罪肇始于19世纪中叶,经历三次变革与转型,于20世纪中叶成为美国现代贿赂犯罪立法体系的重心。利益冲突罪以公职义务违反作为犯罪化根据,旨在消除公职人员因公私利益悖论而引发的公共利益风险。该罪的设立及其体系化,突破了传统贿赂犯罪的“权—利”关系结构,调整了“结果本位主义”立场,在传统结构模式之外,创造性地建构起“权—职—利”的新型结构关系。通过明晰职责义务在“滥权”与“谋利”之间的衔接关系,实现了立法重点由交易禁止向利益冲突的转型。当下,我国治理贿赂行为立法体系存在定位单一、立场守旧的问题,应当以积极治理主义为导向,引入利益冲突的法益定位,才能促进立法体系的现代化。

 

关键词:美国贿赂犯罪 利益冲突罪 法益定位 立法体系


资本市场投资者适当性规则的

美国经验与中国探索

李海龙,浙江财经大学法学院副教授。

 

内容提要:适当性规则长期以来极具模糊性与不确定性,我国适当性规则适用中亦存在种种问题。域外经验表明适当性义务系法定义务而非约定义务,违反之承担的责任性质上应属侵权责任。作为提供专业建议的两个主要机构,证券经纪商与投资顾问间分工明确,前者通常向投资者承担适当性义务,后者则承担受托义务。应尊重二者行业差异,借鉴美国法上分立监管的做法,不应将二者纳入统一义务标准框架。划分投资者风险承受能力等级及金融产品风险等级分别是完成“了解客户”“了解产品”的重要步骤,但完成合理的划分并准确匹配绝非易事,当前也未有公认的方法。科学的信息披露制度系克服如上困境的暂时性替代方案。适当性规则的美国司法实践存在法官认定标准不一及证明困难的问题,使得涉适当性义务案件的解决途径开始向仲裁转向。这契合投资者权益保护的宗旨,借鉴其经验,我国亦应充分发挥仲裁在该领域中的功能。

 

关键词:适当性规则 受托义务 侵权责任 证券经纪商


国际法研究


“一带一路”法治化体系构建的

再思考

刘敬东,中国社会科学院国际法研究所研究员。

 

内容提要:随着“一带一路”建设的成功推进,其法治化体系构建已进入关键时期。新冠疫情暴发后,地缘政治因素不断加剧了地缘经济关系的紧张,“一带一路”建设面临的法律风险更为复杂并呈现出高度特质性,必须对这些风险开展精准细腻的研究并提出合理的应对方案,从而推动法治化体系高质量构建。除传统国际贸易投资风险外,“一带一路”面临的特质性法律风险包括:因重大项目缺乏透明度导致的法律风险;参与国国内贸易投资等法律滞后而导致的法律风险;参与国贸易规则、技术标准及国际投资和商事争端解决机制“碎片化”现象导致的法律风险等。现阶段,中国与参与国应针对上述特质性法律风险本着“共商、共建、共享”的原则密切合作,及时研究制定创新性举措,防范化解风险,夯实法治化体系的根基。

 

关键词:一带一路 法治化 法律风险


全文转载自环球法律评论微信公众号