《法学》2020年第6期要目

1.论刑事诉讼法的修法技术

——由2018年《刑事诉讼法》再修改展开

卞建林；孔祥伟

2.保证债务与主债务的诉讼时效关联

杨巍

3.诉讼时效根据的逻辑体系

霍海红

4.著作权合同实质公平规则形塑

熊琦

5.危害性评价应纳入行政处罚制度的基本范畴

周海源

6.合规官的保证人义务来源及其履行

李本灿

7.人民陪审员参审职权改革的实体与程序基础

——以庭审实质化的推进为切入点

刘仁琦

8.人民团体在法律中的指代范围应符合宪法原意

陈赛金

9.防疫停工期间企业工资危险负担问题及解决方案

侯玲玲

10.邮轮旅游经营者法律定位分歧的破解

——以《旅游法》《海商法》的制度冲突为视角

陈琦

11.国土空间立体化开发中的权属界定及管理

吕翾

12.贪污罪“数额与情节”关系实证研究

——基于全国18392例量刑裁判

章桦

1.论刑事诉讼法的修法技术

——由2018年《刑事诉讼法》再修改展开

作者：卞建林；孔祥伟（中国政法大学诉讼法学研究院；华东政法大学诉讼法学研究中心）

内容提要：自1979年至今，我国《刑事诉讼法》历经三次修正，既有1996年、2012年两次整体大修，也有2018年的局部调整。当前，全面评估刑事诉讼法典的修订状况与发展历程，已成为承前启后推进刑事诉讼制度科学立法的重要课题。在立法论上，修法模式、修法机关、条序整理构成了法律修改技术的三项核心要件。其中，《刑事诉讼法》的修改模式既取决于诉讼规范的法典化程度，又反作用于法典体系的维持和完善。《刑事诉讼法》的修改主体关涉立法权力的层级配置，与修法程序的价值导向联系紧密。在条序整理方面，“固化法条删加式”与“全部条文重排式”互有优劣，两者间的权衡取舍当以修法幅度为主要考量。40年来的立法实践表明，随着规则体系的日趋丰满、诉讼程序的多元转型、法治文明的不断进步，《刑事诉讼法》应当尽快形成一套彰显独立价值、符合自我品格的成熟修法技术。

关键词：刑事诉讼法修改；修正案模式；法典结构；修法技术

2.保证债务与主债务的诉讼时效关联

作者：杨巍（武汉大学法学院）

内容提要：保证债务诉讼时效与主债务诉讼时效的关系应当遵循“从随主”原则：保证债务诉讼时效期间适用主债务诉讼时效期间；主债务诉讼时效中断或中止，原则上保证债务诉讼时效同时中断或中止，反之则否。保证人享有和行使时效抗辩权具有一定程度的相对独立性：主债务被重新确认导致主债务人丧失原时效抗辩权，但不影响保证人享有和行使主债务时效抗辩权；保证人放弃主债务时效抗辩权或保证债务时效抗辩权的，应区分保证成立的原因关系以确定保证人是否丧失求偿权。保证人放弃主债务时效抗辩权或者保证债务时效抗辩权的，即丧失另一时效抗辩权。

关键词：保证债务诉讼时效；主债务诉讼时效；从属性；时效抗辩权；求偿权

3.诉讼时效根据的逻辑体系

作者：霍海红（浙江大学光华法学院）

内容提要：我国理论界将诉讼时效根据总体上归于督促权利人、维护秩序、保护义务人三个平行方面，这种列举式描述虽然全面，但存在两个困境，一是无法说明各根据间的逻辑关系，二是无法统一解释诉讼时效的基本规则及其实践。因此，对诉讼时效根据作“中心—外围”式的逻辑重构势在必行。以保护义务人为中心构建诉讼时效根据体系，既可有效解释义务人得利的直接后果和抗辩权发生的理论学说，又可解释禁止法官依职权援用时效、时效中止和中断、诚信原则排除时效适用等基本规则，这些都是以督促权利人或维护秩序为中心无法予以直接解释或圆满解释的。在诉讼时效根据的层次化新体系中，保护义务人是中心或原点，督促权利人和维护秩序是外围或延伸。

关键词：诉讼时效根据；保护义务人；督促权利人；维护秩序

4.著作权合同实质公平规则形塑

作者：熊琦（华中科技大学法学院）

内容提要：著作权合同领域的实质公平争议，因我国版权产业的快速发展和著作权法专门合同规则的匮乏而日趋凸显。同时，版权产业与互联网产业融合所带来的新旧产业主体利益分配矛盾，也因颠覆了发达国家的既有立法经验而使得本土立法无章可循，导致创作者弱势地位的传统认知和在此基础上构建的著作权合同实质公平规则体系亟需调整。基于我国现阶段版权产业的特点，本土著作权合同实质公平规则不应建立在普适性地将创作者视为弱者的前提上，也不应效仿民法体系中专列消费者和劳动者并以专门法设计特殊规则的做法，而应在不改变我国既有著作权法体系的前提下，通过规范解释《著作权法》第27条重塑其法源属性和解释路径，以合同目的和授权条件的具体化和强制性排除创作者在缔约中的弱势地位而引发的实质公平问题，同时将公开义务纳入缔约阶段的实质公平规则类型中，围绕《著作权法》第24条第4款关于许可合同付酬标准和办法的规定加以具体化。

关键词：著作权合同；著作权许可；著作权转让；实质公平规则；欧盟《数字单一市场版权指令》

5.危害性评价应纳入行政处罚制度的基本范畴

作者：周海源（华东政法大学法治中国建设研究中心）

内容提要：《行政处罚法》第3、4条规定了应受处罚行为须具有相当危害性，但该法关于处罚程序的规定未明确要求处罚机关在立案、行政违法行为认定等环节展开危害性评价，这导致执法机关在实践中倾向于规避危害性评价，并造成大量过罚失当案件的发生。危害性是衡量“过”与“罚”相当的介质，《行政处罚法》第30、38条应规定立案、审查、定罚等环节须展开危害性评价，建构处罚机关依危害性轻重调整处罚幅度的制度机制。在处罚的适用上，行政机关应依《行政处罚法》启动危害性评价流程，结合部门行政法中的禁止性规范评价行政违法行为对法益的侵害程度，再回归《行政处罚法》围绕法定量罚情节及主观意志、行为的偏离程度、危害后果等酌定情节对违法行为的危害性展开全面评价。

关键词：行政处罚；过罚相当；应受处罚行为；危害性评价

6.合规官的保证人义务来源及其履行

作者：李本灿（山东大学法学院）

内容提要：合规官具有独立的信息进入权，承担着公司合规重任，因而在特定条件下具有对公司员工职务行为的监督者保证人义务；合规官的义务是派生性义务：公司领导可能因有缺陷的组织结构的创设（限于不真正不作为的情形），产生对公司员工的监督者保证人义务；监督者保证人义务是公司领导的集体性义务，水平授权并不改变义务归属；基于劳动分工的需要，合规官可以通过垂直授权继受取得该义务；授权可以减轻但并不完全排除公司领导的义务，义务仍归属于领导集体，通过授权，该义务转变为剩余义务，即合理选任与监督管理义务；合规官的监督者保证人义务可以通过信息传递方式履行，传递之后，义务重新回到领导集体；合规官保证人义务的确立，客观上构建了自下而上的责任链体系，不至于出现责任流失，或有组织地不负责任。不真正不作为犯情形下的合规责任研究，可以与单位犯罪范围内的讨论形成互补，搭建起领导人与合规官责任的完整图谱。

关键词：合规官；保证人义务；领导人责任；自我答责 

7.人民陪审员参审职权改革的实体与程序基础

——以庭审实质化的推进为切入点

作者：刘仁琦（西北政法大学刑事法学院）

内容提要：在庭审实质化的不断推动下，探索适合我国国情的人民陪审员参审机制，逐步推行“事实审与法律审的分离”是我国陪审制度改革的重要内容。但事实问题与法律问题相互缠绕，难以区分，严重掣肘着本次改革目的的实现。应在对陪审制度本身的制度价值研究的同时，转向制度契合性研究，解析陪审制度与刑事实体法、刑事程序法的规范性基础。刑事司法领域的事实审与法律审是否区分、如何区分，必须回归到本国犯罪构成要件、诉讼制度本身。在我国既有犯罪构成体系、“公诉事实”制度之实体、程序与证据规则的多重制度基础制约下，人民陪审员难以单独适应、驾驭复杂的案件事实认定。应遵循刑事司法规律与司法传统，在参审职权的分配上，正视与刑事实体法、程序法之间的关联关系，在量刑规范化改革既有成绩的基础上，明确人民陪审员与法官共享与犯罪构成有关的“定罪事实”之认定权，“量刑事实”的认定则应由法官独享。

关键词：人民陪审员；庭审实质化；参审职权；定罪事实；量刑事实

8.人民团体在法律中的指代范围应符合宪法原意

作者：陈赛金（华东政法大学行政复议研究中心）

内容提要：“人民团体”是一个重要的法律概念，在宪法中特指中国人民政治协商会议（简称“人民政协”）的团体组成单位，即工会、共青团、妇联等八大团体。现行法律中有15部规定了“人民团体”，部分法律存在“人民团体”概念指代范围不明或扩大的情况。“人民团体”指代范围的扩大，突破了宪法原意，导致法律规范间发生冲突，影响法制统一性和严肃性，也为司法实践带来诸多困境。现行法律对“人民团体”指代范围的理解和适用应严格遵循宪法原意，对于因立法问题而导致的指代范围扩大问题，应通过全国人大常委会宪法解释、全国人大常委会法律解释、宪法和法律委员会合宪性审查等路径进行法制统一。

关键词：人民团体；社会团体；指代范围 

9.防疫停工期间企业工资危险负担问题及解决方案

作者：侯玲玲（深圳大学法学院）

内容提要：COVID-19疫情防控期间我国采取了最高级别的疫情防控措施，这种基于公共利益保护需要所采取的防控措施有其合法性与合理性，但是该行为所导致的劳动给付不能，产生了企业是否负担停工工资危险的争议。于受疫情影响的企业而言，疫情防控期间劳动行政部门对停工工资危险负担的相关政策，增加了企业的人工成本，存在扩大大规模失业风险之隐忧。针对此问题，剖析停工工资危险负担的原理，同时参酌国外疫情停工工资危险负担的立法经验，可得出我国劳动给付不能时工资危险负担机制应回归劳动关系之债的本质的结论。因企业原因受领迟延而致劳动给付不能的，企业应负有工资续付义务。基于社会安保需要，企业基于法定免于劳动给付义务而负有工资续付义务的，应当区别于提供正常劳动应得的工资数额。此次因国家行为导致的停工不应归结于企业原因导致的劳动给付不能。为了确保就业稳定和提供劳动者生活保障，建议设立特殊情况下的劳动合同中止制度，并与失业保险机制实现连接，将劳动合同中止情形视为失业，纳入失业保险保障范围，由失业保险救助金代替工资的生活保障功能。

关键词：COVID-19疫情；停工工资；劳动合同中止；失业保险

10.邮轮旅游经营者法律定位分歧的破解

——以《旅游法》《海商法》的制度冲突为视角

作者：陈琦（华东政法大学国际法学院）

内容提要：邮轮旅游合同下旅行社与邮轮公司两大邮轮旅游经营者的法律定位矛盾已成为困扰理论界和实务界的法律难题。邮轮旅游的三方法律关系和基于“旅游+海上旅客运输”双重属性的二元法律规制成为这一定位矛盾的构造基础与立法根源。有必要在分别克服旅游法律体系下的一般履行辅助人和特殊履行辅助人及海商法律体系下的承运人和实际承运人认定争议的基础上证成两大旅游经营者的法律定位，即在《旅游法》下两者应为组团社与特殊履行辅助人，在《海商法》下则为承运人与实际承运人。不同的法律定位直接造成了责任制度的冲突：在因过失造成旅客人身或财产损害时，根据《旅游法》两者需按“全有或全无”规则配置责任，旅行社无须承担赔偿责任；而按照《海商法》两者需承担连带责任，但均可依法享受赔偿责任限制。对此，宜在冲突规制、制度规制和体系规制等框架下加以克服：在冲突规制层面，明确《海商法》的优先效力层级；在制度规制层面，从出境旅游经营政策、非从事海上旅客运输承运人追偿权、船票证明效力等方面完善促进各方利益平衡的制度设计；在体系规制层面，充分利用本次《海商法》修订之契机，以海上特有风险为标准，在第五章框架下增加邮轮旅游特殊权利义务条款，在《旅游法》下则仅对具有共性的旅游权利义务保持规制，待条件成熟时增加海商法律优先适用的谦抑性条款。

关键词：邮轮旅游；旅游经营者；旅游法；海商法；法律定位

11.国土空间立体化开发中的权属界定及管理

作者：吕翾（华南理工大学法学院）

内容提要：在国土空间立体化开发中，依循空间权利的表达、供应及空间权属管理的逻辑进路，可实现分层建设用地使用权在土地立体化开发权利运行与监管实践中的“适法”与“落地”。我国现行有关建设用地使用权分层划设、分别确权等私法规则无法解决空间开发利用中的实务困局，即二维的权利审批及执行监管机制难以适应三维的空间权利界定和运行要求。借助国土空间规划理念的指引，以构建土地空间利用总体规划与专项规划为核心，以地役权为实施与协调的新型路径，可明确界定空间范围、合理划分权属关系、解决空间权属管理难题。详言之，空间权利的表达以特定空间为客体，采用三维地籍管理技术进行权利表达；空间权利供应采取分别或整体供应的方式，并构建以建筑用途、使用年期、用地指标、出让次序、优先利用权等为要素的空间开发指引体系；空间权属管理尝试引入空间弹性管理理念，以分阶段、逐步明确等弹性机制和公私协力等方式细化空间权属的管理。这既是推进市场配置政府监管的自然资源产权制度改革的落实领域，也是实现空间资源治理体系与能力现代化的应有之义。

关键词：国土空间利用；分层建设用地使用权；空间役权；权属管理

12.贪污罪“数额与情节”关系实证研究

——基于全国18392例量刑裁判

作者：章桦（西南政法大学法学院，西南医科大学法学院）

内容提要：立法的修正与司法解释的细化规定，并未彻底解决贪污罪数额与情节的纠缠，理论界的争议仍然较大。实证分析发现：《刑法修正案（九）》实施后，虽然数额对定罪和法定刑升格的影响力有所下降，但并未改变“数额为主、情节为辅”的关系；严重情节的地位得到明显提高，但5种具体严重情节之间的影响力并不均衡，人身危险性情节的作用凸显；从宽情节未得到立法的重视和司法解释的细化规定，影响力明显下降，并且与严重情节之间的关系不明确；人身危险性情节得到了质的突破，社会危害性情节的影响力有所下降，隐藏着从重视社会危害性情节向人身危险性情节的转变。以报应刑为基础、预防刑为辅的原则，提出数额与严重情节、从宽情节之间应具备的关系及情节竞合的处理路径。在正视“数额为主、情节为辅”正确抉择的基础上，指出明确数额与情节、严重情节之间、严重情节与从宽情节在定罪量刑中的影响力程度，应是未来理论研究、立法修正和司法解释的着力方向。

关键词：数额；严重情节；从宽情节；人身危险性

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