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《法学》2021年第6期

日期:2021-07-29 来源: 作者:qkw

《法学》2021年第6期要目


1.习近平法治思想的人民立场与实践要义

付子堂、张燕
【《行政复议法(征求意见稿)》专题】
2.行政复议的主渠道作用及其制度选择
周佑勇
3.行政复议法修改对实质性解决行政争议的回应
徐运凯
4.功能与结构视野下的行政复议制度变革
练育强
5.裁判文书援引宪法的“能”与“不能”
——“裁判说理”与“裁判依据”二分政策的法理解读
张卓明
6.抢劫罪中暴力概念的精神化及其限定
马寅翔
7.我国网络音乐独家许可的运行逻辑与完善策略
李陶
8.民法典中缔约信赖保护的规范路径
李潇洋
9.互联网屏蔽行为的反不正当竞争法规制
陈兵
10.《民法典》视角下金融法律关系的调适
刘盛
11.刑事诉讼中有专门知识的人出庭功能多元化之检讨
高通
12.抗诉的效力与上诉不加刑原则的适用
——基于余金平交通肇事案二审改判的分析
刘计划


1.习近平法治思想的人民立场与实践要义


作者:付子堂、张燕(西南政法大学,西南政法大学行政法学院、河西学院)


内容提要:党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央不断深化对依法治国的认识和把握,凝练为全面推进依法治国的一系列新理念新思想新战略,形成了习近平法治思想。以人民为中心是习近平法治思想的基本立场,植根于我国的国体和政体。以人民为中心必须坚持马克思主义科学世界观。法律是治国之重器,良法是善治之前提,德才兼备的领导干部是良法善治的保证。领导干部依法行使权力是法治的必要条件,必须善用法治思维和法治方式处理改革发展关系。政法干部队伍是全面依法治国的中流砥柱,优秀政法干部是全面依法治国亟需的人才,社会责任感使命感是政法队伍建设的核心要素,政法队伍现代化是建设法治职业共同体的关键,也是贯彻落实习近平法治思想的必然要求。


关键词:习近平法治思想;以人民为中心;党的领导;领导干部;政法队伍


【《行政复议法(征求意见稿)》专题】


2.行政复议的主渠道作用及其制度选择


作者:周佑勇(中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部)


内容提要:“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”已被写入《行政复议法(修订)(征求意见稿)》的立法目的条款。这一新增条款,必将对行政复议的整体制度功能产生重要影响,并直接改变现有行政争议化解格局。在此目标导向下,行政复议制度应以“权利救济”作为其价值基础,通过改革行政复议管辖制度,健全复议机构及人员设置,完善调解、和解制度,增设复议案件繁简分流制度等,将其内在的制度优势充分激发出来。为有效实现行政复议化解行政争议的主渠道作用,还需进一步扩大行政复议受案范围,完善其与行政诉讼的机制衔接,优化行政复议资源配置,健全权利救济保障机制,并借助现代科技大力提升行政复议能力。


关键词:行政复议;化解行政争议;权利救济;制度选择


3.行政复议法修改对实质性解决行政争议的回应


作者:徐运凯(司法部行政复议与应诉局)


内容提要:《行政复议法》修订的核心目标是通过优化制度供给,使行政复议制度能够充分发挥解决行政争议的主渠道作用,这需要深入挖掘并努力体现行政复议实质性解决行政争议的优势。实质性解决行政争议的原理构造可以通过概念界定及类型化分析的路径实现。实质性解决行政争议的关键是要处理好监督依法行政与解决行政争议、形式法治与实质法治、命令裁判与协商合意、完善单体制度与优化多元纠纷化解机制、建设法治政府与培育法治社会等五种关系。在《行政复议法》修订中,要对照实质性解决行政争议的要求,充分发挥行政复议“行政性”的优势,从包容性、公正性、效率性和实效性等四个方面予以积极回应,把行政复议打造成为比信访更规范,比诉讼更简便、更务实管用的纠纷化解机制,真正实现“定分止争”“诉源治理”,将行政争议主要解决在基层,解决在初发阶段,解决在行政程序中。


关键词:行政复议法;实质性解决行政争议;行政性优势


4.功能与结构视野下的行政复议制度变革


作者:练育强(华东政法大学行政复议研究中心)


内容提要:立足于功能与结构的关系,行政复议功能的实现需要恰当的结构予以支撑。从历史分析维度看,1990年《行政复议条例》、1999年《行政复议法》、2007年《行政复议法实施条例》中行政复议的结构,即行政复议体制的设置,均未能实现相应的功能定位。仅从规范角度分析,《中华人民共和国行政复议法(修订)(征求意见稿)》中关于功能与结构的设置也存在着冲突,立法目的条款中应明确规定行政复议的主要功能是化解行政争议,并将其列在多元功能的首位。此外,在解决行政纠纷的框架内,立足于与行政诉讼相异的要求下,《征求意见稿》应从有效与专业两个维度对相关规定进行完善。


关键词:行政复议法;行政复议功能;行政复议结构


5.裁判文书援引宪法的“能”与“不能”

——“裁判说理”与“裁判依据”二分政策的法理解读


作者:张卓明(华东政法大学法律学院)


内容提要:自“五四宪法”施行以来,裁判文书能否援引宪法的问题,主要由最高人民法院通过制定司法政策来加以回应和解决。按照当前的司法政策,裁判文书能在“裁判说理”中援引宪法,但不能在“裁判依据”中援引宪法。此即“裁判说理”与“裁判依据”二分的司法政策。在“裁判依据”中不能援引宪法,主要是基于我国宪法实施制度的特殊性及防范宪制风险的政治考虑。在“裁判说理”中能援引宪法,既为“宪法间接适用新说”所支持,又为全面实施宪法和司法理性化所要求。实证研究表明,“裁判说理”与“裁判依据”二分政策基本能满足我国司法实践的需要,并取得了较大成效。但“裁判说理”中援引宪法的司法实践,必然要求承认人民法院拥有法律方法层面的宪法文本解释权。


关键词:裁判文书;司法政策;裁判说理;裁判依据;宪法适用


6.抢劫罪中暴力概念的精神化及其限定


作者:马寅翔(华东政法大学刑事法学院)


内容提要:抢劫罪中暴力行为的精神化现象表现为暴力程度的“去伤害化”、对象的“去人身化”、方式的“去行为化”、目的的“去关联化”。该现象导致暴力型抢劫的构成要件过度抽象化,并由此引发适用范围的弥散化,容易导致行为定性失当、量刑失衡。其产生的原因在于偏重行为的规范评价,片面强调剥夺被害人的财产处分自由这一强制手段的同类本质。为抑制暴力概念的不当膨胀,维护抢劫罪构成要件的明确性,必须明确暴力概念具有事实与规范双重属性:既具有存在论层面的人身要素,又具有规范论层面的关联性要素。只有能够对被害人的身体造成重大现实侵害,并因而可以产生强制效果的有形力,才属于抢劫罪意义上的暴力。为防止单纯根据伤害结果来界定暴力的“唯结果论”做法,应重视主客观归属理论在认定暴力的关联性上所发挥的限定作用。


关键词:存在论;规范论;因果关联性;目的关联性


7.我国网络音乐独家许可的运行逻辑与完善策略


作者:李陶(中央财经大学法学院)


内容提要:对网络音乐许可模式的治理与优化是我国《著作权法》立法与实践关注的热点问题。围绕其展开的相关研究在一定程度上存在问题意识本土化与完善策略体系化之不足。对于前者,可采用法学实证分析路径,从实然层面探寻经验事实、制度规范、价值取向在《著作权法》网络音乐许可实践中的动态因果规律,并以此重塑相关研究本应关注的元问题。对于后者,应运用体系化思维的一般自觉,以《著作权法》内在的价值体系为指引,评价其于外在规范体系中的立法表达,分析其在动态运行中的实践绩效,并在此基础上提出具体的应然完善方案。


关键词:网络音乐独家许可;著作权法;本土化;体系化


8.民法典中缔约信赖保护的规范路径


作者:李潇洋(北京大学法学院)


内容提要:我国《民法典》第500条第3项关于缔约过失责任的一般条款与第495条规定的预约合同规则为缔约信赖保护预留了空间,但关键仍在于对前合同诚信原则的具体解释。对于缔约信赖保护,民法理论中主要有缔约过失、信赖责任与预约合同三种规范路径。缔约过失路径侧重行为评价,但其通常面临前合同义务违反的解释与证明困境。信赖责任路径以磋商中的风险来源、归属及支配为基础,实质论证了缔约信赖的可保护性及其边界,但欠缺确定的请求权基础。将信赖责任路径的基础原理引入前合同诚信原则的解释可以弥补后者论证空洞的缺陷,也符合其客观化的发展趋势。在缔约过失制度足以发挥信赖保护功能时,预约合同制度应回归其拘束力原则的规范基础,不宜形成法定诚信磋商义务与约定诚信磋商义务的并存。


关键词:缔约信赖;缔约过失;信赖责任;预约合同;风险论证


9.互联网屏蔽行为的反不正当竞争法规制


作者:陈兵(南开大学法学院)


内容提要:互联网屏蔽技术及行为的实施在发挥清洁和规范网络空间作用的同时,也可能带来阻碍正常的网络信息自由公平传播的风险,特别是超大平台对与自身有竞争关系的经营者之链接、网页、数据、信息等要素的屏蔽封锁,更有可能损害公平自由的市场竞争秩序及广大用户的合法权益。现实中,伴随平台经营者身份双重性的不断强化,以及屏蔽技术作为在合理合规场景下能为用户提供服务的一种商品,因屏蔽所引发的问题已从宪法领域的表达自由、经营自由扩充至反不正当竞争法下的市场公平竞争与消费者合法权益保护上。依托现有反不正当竞争法规制体系,构建以“监管科技+科技监管”为核心的反不正当竞争法规制体系符合时代发展之需。在此过程中,一方面需从现行《反不正当竞争法》规范的解释适用入手,重视“保护消费者合法权益”立法目的在该法适用中的合理彰显;另一方面需从技术及其运行本身的特征入手,探索建立规范互联网领域科技行为合规实施之基准。如此,可使《反不正当竞争法》的实施一来有利于对技术行为的合理规制,使技术不被经营者滥用以破坏市场公平自由竞争之秩序,二来也不至于过度甚或滥用规制行为干涉、阻碍甚至破坏技术自由发展与创新竞争,最终实现“法价值与法技术”在反不正当竞争法回应互联网屏蔽行为规制需求上的融通并用。


关键词:反不正当竞争法;屏蔽行为;监管科技;科技监管;法治监管


10.《民法典》视角下金融法律关系的调适


作者:刘盛(华南理工大学法学院)


内容提要:金融法律关系是对具有双边主动性特征的金融交易关系和以单边主动性为标志的金融规制关系的抽象与拟制,是制定金融法律规范的基础与指引。作为市场经济基本法的《民法典》在相对意思自治理念指导下整合、拟制平等主体之间的人身及财产关系的同时,必然会对金融领域的法律关系产生影响,要求金融法律规范与时俱进地进行理念呼应和规则衔接,以型塑其时代形象。《民法典》视角下的金融法律规范应当实现金融规制主体的多元性与辅助性、金融交易主体的包容性与主导性,立基于促进金融经济性功能和社会性功能的发挥对金融规制行为和金融交易行为进行法权配置,并使金融法律责任具备体系性和科学性。


关键词:民法典;金融法律关系;金融法律主体;金融法律行为;金融法律责任


11.刑事诉讼中有专门知识的人出庭功能多元化之检讨


作者:高通(南开大学法学院)


内容提要:为确保有专门知识的人出庭与我国职权主义鉴定制度相适应,《刑事诉讼法》对有专门知识的人出庭的功能做了严格限定。但司法实践中有专门知识的人的出庭功能出现多元化发展态势,这与我国控辩对抗程度强化、鉴定救济机制运行不畅、鉴定人出庭率不高及实践中对鉴定内涵的不当限定有关。有专门知识的人出庭功能的多元化发展在一定程度上契合了我国刑事诉讼结构的发展趋势,但也表明我国职权主义鉴定制度已不能完全适应刑事司法实践发展的需求。我国应适当强化有专门知识的人出庭的功能,并从专业审查、出庭要求、参与鉴定程序等方面完善有专门知识的人出庭制度。


关键词:有专门知识的人;出庭功能;职权主义鉴定


12.抗诉的效力与上诉不加刑原则的适用

——基于余金平交通肇事案二审改判的分析


作者:刘计划(中国人民大学刑事法律科学研究中心)


内容提要:基于抗诉的法律监督性质,我国刑事诉讼法未规定检察机关为被告人利益提起抗诉,即使抗诉客观上有利于被告人,目的也是为了保证法律的正确实施,不受上诉不加刑规定的限制。检察官上诉(抗诉)是否适用上诉不加刑原则,有日、德不同模式。在日本,检察官作为公共利益的代表人,负有请求正当适用法律的职责;上诉不加刑原则的适用前提,是被告人上诉或者辩方其他主体为了被告人利益上诉,检察官上诉即使客观上有利于被告人,也不属于“为被告人利益提出的上诉”,上诉审法院改判不受限制。德国刑事诉讼法典则规定,检察官得为被告人利益上诉;仅由被告人,或者为了其利益由检察院或者其法定代理人提起上诉的,对于行为法律后果的刑罚种类及刑度上,不允许作不利于被告人的变更。我国与日本模式相同,是否改采德国模式,应由立法机关决定。


关键词:上诉不加刑;抗诉;法律监督;为被告人利益抗诉;客观上有利于被告人


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