日期:2021-07-30 来源: 作者:qkw
——以林小青被控诈骗、敲诈勒索案为切入点
——兼论刑事诉讼“第四范式”
——基于实证考察的分析
——不可靠实体清单引发的思考
——以英联邦国家为分析对象
【专题研讨】
1.对向犯中必要参与行为的处罚范围
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：片面对向犯中的必要参与行为的处罚根据与处罚范围，是一个重要问题。立法者意思说为不处罚片面对向犯的必要参与行为提供了线索，也为判断处罚某种必要参与行为是否符合罪刑法定原则、罪刑相适应原则提供了体系解释的依据。但是，立法者意思说具有不明确性，需要同时采用个别的实质说，即需要从违法与责任两个方面寻找实质理由。对任何一种必要参与行为的可罚性，都可以乃至需要根据立法者意思说与个别的实质说进行审视，既可能以立法者意思说限制实质说的处罚结论，也可能以实质说限制立法者意思说的处罚结论。立法者意思说的运用，与刑法分则的立法体例与具体规定密切关联，并非简单地判断必要参与行为是否具有定型性或者是否逾越了最小必要限度，而是要根据刑法分则的规定方式进行具体判断。必要参与行为侵害了参与者本人的法益时，该行为当然不成立共犯，但是，在必要参与行为侵害的是公共法益、复杂法益或者选择性法益时，需要依照共犯的处罚根据判断其是否成立共犯。
关键词：对向犯；必要参与行为；处罚根据；处罚范围
2.从对合共犯论到阶层共犯论
作者：陈兴良（北京大学）
内容提要：共犯论是犯罪论的特殊问题，它只能在犯罪论体系的框架内解决。根据阶层犯罪论，共犯论是围绕着三阶层的体系而展开的，无论是共犯处罚根据中的因果共犯论、违法共犯论和责任共犯论，还是共犯对于正犯的从属性程度，即夸张从属形式、极端从属形式、限制从属形式和最小从属形式，都和三阶层之间具有密切关联。而对合犯罪论，以主客观相统一为中心建立的犯罪论，对于共同犯罪的阐述也只能是从共同犯罪行为和共同犯罪故意这两个方面进行论述，不能充分发展出深入和复杂的共犯理论。我国存在一个从对合犯罪论到阶层犯罪论的演变过程，在共犯论上同样出现了从对合共犯论到阶层共犯论的转变。
关键词：阶层犯罪论；阶层共犯论；对合犯罪论；对合共犯论
3.中性业务活动与帮助犯的限定
——以林小青被控诈骗、敲诈勒索案为切入点
作者：周光权（清华大学法学院）
内容提要：对帮助犯的成立与否需要进行规范判断和实质判断。实务上从故意角度切入中性业务活动的定性问题存在诸多不足。客观归责论是限制中性业务活动共犯性的相对合理路径，但是，将与正犯的支配性紧密关联的客观归责论适用到帮助犯领域时，需要进行必要的话语转换。只要行为人是按照操作规程行事的，其伴随的危险就是规范所允许的，没有提升、促进正犯危险性，不应当成立帮助犯；引发一定危险的中性业务活动的从业者即便具有特别认知，但该认知与行为人的社会角色无关联的，也不能成立帮助犯。对于中性业务活动者对正犯行为侵害法益的直接性、紧迫性、重大性具备特别认知的，应当认为其逾越了职业行为所能够允许的最大自由边界，其基于该特别认知使业务行为主要朝着确保正犯目的得以实现的目标去发展，有力地促进了正犯行为的危险性，因而可以归责。律师从事民事代理业务不可能增强正犯行为的危险性，反而是降低正犯危险性的行为，欠缺犯罪意义关联，难以成立帮助犯。
关键词：中性业务活动；客观归责论；特殊认知；帮助犯
4.间接正犯的中国命运
作者：梁根林（北京大学法学院）
内容提要：间接正犯是德国刑法确认的犯罪参与类型，也是我国刑法理论接纳甚至约定俗成的理论概念。但是，立足于我国犯罪成立理论转向阶层犯罪论体系与双层制犯罪参与体系的语境，根据行为共同说、限制从属性说、不法共犯论（因果共犯论）、限制正犯等概念、学说与逻辑，直接正犯、共同正犯、共犯（教唆犯、帮助犯）等概念，已经足以适当解决直接实施、共同实施、利用操纵、教唆、帮助他人实施犯罪等犯罪参与形态的定罪与处罚，间接正犯概念仅剩学术史考察和比较法研究的价值，其原初用以填补刑罚处罚空隙的功能已经丧失殆尽。因此，间接正犯概念应当在中国刑法教义学中寿终正寝。
关键词：间接正犯；犯罪参与体系；犯罪参与本质；共犯性质；共犯处罚根据；正犯概念
5.限制的正犯概念与二元犯罪参与体系批判
作者：张伟（华东师范大学法学院）
内容提要：从规范论的角度看，正犯与共犯犯罪性质当属相同。在犯罪参与的场合，应当从规范论而非存在论角度把握构成要件及其实现。在限制正犯概念与二元犯罪参与体系下，为弥补刑罚处罚漏洞、较好地实现罪刑相当，正犯概念不得不趋于实质化，并呈现“肥大化”现象。在正犯概念实质化过程中，在间接正犯与共同正犯的延长线上衍生出诸多非典型正犯类型，正犯的外延不再是“限缩”而是“扩张”的。在犯罪参与场合，直接行为人与间接行为人之间存在事实上的依赖关系，但事实上的依赖并非规范上的从属。参与犯的不法判断应坚持个别的、独立的立场与方法。考虑到我国刑法有关共同犯罪的规定明显不同于德、日区分制立法，以单一正犯概念与统一正犯体系为指导展开我国犯罪参与理论的研究不失为妥当之举。
关键词：限制的正犯概念；二元犯罪参与体系；构成要件；从属性
【论文】
6.比较法视野下的认罪认罚从宽制度
——兼论刑事诉讼“第四范式”
作者：熊秋红（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：我国2018年修改后的刑事诉讼法确立了认罪认罚从宽制度，如何理解、适用和完善该制度，是理论界和实务界关注的重要议题。关于认罪认罚从宽制度的立法定位以及发展方向的研讨，有必要放在比较法视野下加以审视。从世界范围来看，“放弃审判制度”近些年来得到迅猛发展，其原因包括提高诉讼效率、增加有效定罪、推进刑事司法改革、保护被害人利益等方面的考虑，该制度形态多样，优势与风险并存。围绕认罪认罚从宽制度，存在着诸多的争议，可以在综合考量其他国家和地区相关做法的基础上，结合我国的具体国情作出适当的选择。从历史发展的角度看，包括认罪认罚从宽制度在内的“放弃审判制度”的盛行，标志着刑事诉讼“第四范式”的形成，它意味着刑事司法的结构性变革。与一些法治发达国家相比，我国是在刑事诉讼“第三范式”发育尚不充分的情况下迈向刑事诉讼“第四范式”，尤其应当注意防范可能产生的风险，通过系统性、综合性改革，重塑符合公正原则要求的法治秩序，保障认罪认罚从宽制度健康发展。
关键词：认罪认罚从宽；放弃审判制度；刑事诉讼范式；正当程序
7.庭审实质化改革的成效与路径研究
——基于实证考察的分析
作者：李文军（西南政法大学人权研究院）
内容提要：庭审实质化改革的成效主要体现在证人出庭增多、被告人辩护权的保障、控辩双方的对抗化明显。但是，改革并未使以往庭审模式发生根本转变，法官认定案件事实仍依赖书面证言，关键证人出庭较少，非法证据排除调查形式化。因此，庭审实质化改革虽然有效但有限，尚未达到改革的预期目标。这与改革的规划有限、执行不力，以及侦诉审各机关之间的宪法法律定位相关。改革规划的有限性在于缺乏顶层设计的改革试点方案，偏向制度改良而忽视制度创新，可能导致对某一问题改革的“内卷化”现象。庭审实质化改革的技术路径和法治路径，相互间属于协同关系而非排斥关系，二者的直接目的虽有不同，但最终目标都在于充分保障人权、提升司法能力、维护司法独立。技术路径是法治路径达成的基本方式，而法治路径是技术路径的前进方向。通过破除技术路径遇到的制度框架障碍，可以提升改革目标达成的可行性和有效性。
关键词：以审判为中心；庭审实质化；实现程度；优化路径
8.受贿犯罪两大法益学说之检讨
作者：劳东燕（清华大学法学院）
内容提要：基于目的理性的刑法体系思想，对受贿犯罪保护法益的教义学检验，意味着体系融贯性与合目的性的双重审查。从融贯性的审查来看，职务行为的公正性说与职务行为的不可收买性说，均难以对受贿犯罪内部所涉及的解释论问题给出合乎逻辑的解读，同时也无法确保受贿犯罪的法条与关联犯罪的法条趋于协调。就合目的性的审查而言，二者由于无法将缺乏约定的事后受财与感情投资型受财等行为纳入受贿犯罪的处罚范围，在刑事政策的层面上也显得不够合理。由于无法通过体系融贯性与合目的性的双重审查，无论是职务行为的公正性说，还是职务行为的不可收买性说，都并非解决受贿犯罪法益问题的妥当理论。
关键词：受贿犯罪；保护法益；职务行为的公正性；职务行为的不可收买性；目的论
9.论中国对外经济制裁法律制度的构建
——不可靠实体清单引发的思考
作者：张辉（武汉大学国际法研究所）
内容提要：不可靠实体清单制度作为对美国制裁的反制措施，实质上是一种对外经济制裁措施。在推出该措施的同时，也应考虑对中国经济制裁法律制度进行整体设计，以便为制裁提供法律基础、整合相关规范体系，提高经济制裁的法治化程度。在对外经济制裁法律的立法中，应以改变被制裁方政策与行为和履行国际义务为政策目标，充分考量自身实力和国家安全及其他重要利益需求，在法律适用范围、确定制裁对象、选择制裁措施等方面确立合理、适当而可行的规则，同时高度重视制裁程序的合法和透明度问题，给予被制裁方救济途径。
关键词：经济制裁；国家安全；出口管制；不可靠实体清单
10.无权代理人对恶意相对人之责任
作者：夏昊晗（中南财经政法大学法学院）
内容提要：我国《民法总则》第171条第4款的规范对象限于无权代理人对恶意相对人的责任。该款规定在法政策上有其妥当性，因为代理人原则上应承担无权代理的风险，恶意相对人在一定情形下亦可能值得保护。相较于“全有或全无”的规范模式，此种过失相抵规范模式更为灵活，有助于在个案中实现对妥当性的追求。在同条第3款明确要求相对人善意的情况下，该款规定可以避免法官在相对人恶意时一概排除无权代理人的责任。该款规定应定性为责任承担规范，在责任原理上宜采《侵权责任法》第6条第1款的一般侵权责任构成。在分担责任时，有约定则从其约定，此时无过失相的适用余地；无约定则应根据过失相抵法理进行责任分担，相对人明知代理权欠缺并不足以排除无权代理人之责任；无权代理人对于代理权欠缺之明知亦不一定令其负全责，而应根据相对人的过错程度进行区别处理。
关键词：无权代理；恶意相对人；侵权责任；过失相抵
11.人的尊严的价值证成与法理构造
作者：郑玉双（中央财经大学法学院）
内容提要：人的尊严是现代法律实践的核心价值，但尊严的法理内涵充满着不确定性和冗余性，无论是在价值基础还是在实践意涵上，都存在着激烈的争议。解决尊严的实践难题，特别是人工智能和基因科技等新兴科技带来的尊严挑战，需要在法理学意义上对尊严的价值本质加以澄清。首先需要在方法论上确定尊严的价值分析的理论路径以及尊严的厚概念属性。其次是分析尊严背后的价值网络的基本形态及其价值本质。中道的操作模式进路能够展现尊严概念的世界指向性与行为指引性，中道的内在价值尊严观主张尊严的价值内核是其不可侵犯性和共同体属性。在法律实践中，尊严的保护需要放置在一个互惠性证成模式之中。在宪法内涵上，尊严为权利提供价值基础；在私法内涵中，尊严与人格权的保护存在着弱的互惠性证成关系。面对新兴科技带来的尊严危机，应该从乐观视角构建一种包含着开放性、实质价值推理和互惠性规制的尊严法理。
关键词：人的尊严；操作模式进路；内在价值；人工智能；基因科技
12.议会主权体制下的司法审查权及其限度
——以英联邦国家为分析对象
作者：朱学磊（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：传统观点认为，司法审查具有反民主的属性，无法和议会主权体制共存。事实上，自20世纪80年代起，部分英联邦国家尝试将两者融合，通过制定宪章或权利法案，建立起“弱司法审查制度”。在规范层面，宪章或权利法案对司法审查权的定位并不清晰，这为法官的自由探索留下了空间。在实践层面，可以把法官的行为模式概括为“有限度的司法能动”。一方面，他们积极利用宪章或权利法案赋予的权力，拓展司法审查权的边界；另一方面，法官也会有意识地进行自我约束，避免在司法能动的方向上走得太远。这种行为模式在很大程度上消解了“反多数难题”，对我国发展合宪性审查制度具有借鉴意义。
关键词：司法审查；反多数难题；议会主权；有限度的司法能动；权利保障
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