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《现代法学》2019年第2期

日期:2020-01-06 来源: 作者:qkw

《现代法学》2019年第2期要目


【新时代中国特色社会主义法治建设专栏】

1.新发展理念与中国金融机构社会责任立法的互动   

刘志云(3)

2.个税改革的法治成果与优化路径   

刘剑文(22)

3.加强和改善审判监督管理   

龙宗智;孙海龙(35)

【理论思考】

4.人工智能的法律规制路径:一个框架性讨论   

汪庆华(54)

5.论作为发展权主体的个人   

戴菁(64)

【部门法研究】

6.电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则   

杨立新(77)

7.扩大型再颁专利的制度逻辑及启示   

李雨峰;陈聪(91)

8.论管理人在高度危险责任中的安全保障义务

——以《侵权责任法》第76条为中心   

王道发(104)

9.消费者立法中的信息工具   

应飞虎(119)

10.竞争法的思想基础与价值共识   

江帆(137)

11.恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件

——《刑法》第196条第2款的理解与适用   

张明楷(147)

12.执行时效性质的过去、现在与未来   

霍海红(164)

【国际法与比较法论坛】

13.消失的国家:海平面上升对国际法的挑战及应对   

冯寿波(177)

【评论】

14.人格主义法益观视角下自杀关联行为的评价   

蒋太珂(196)

【新时代中国特色社会主义法治建设专栏】


1.新发展理念与中国金融机构社会责任立法的互动


作者:刘志云(厦门大学法学院)


内容提要:新发展理念是科学认识和把握当前经济社会发展规律的再深化和新飞跃,是针对我国经济面临的突出问题和挑战而提出的战略引领,将在相当一段时期内指引中国经济社会发展。中国金融机构社会责任的履行也概莫能外。同时,金融机构在现代经济社会发展中的特殊作用,决定了其社会责任的履行对于新发展理念的贯彻与落实具有特殊功能与重大意义。五大新发展理念为金融机构社会责任立法勾画出了基本内容框架,而法律经济分析表明,必须选择从"低标准"往"高标准"过渡的立法模式。此外,新发展理念视角下金融机构社会责任实践与立法之间必须能够良性互动,并能通过法律经济分析方法来检验此种互动的效果,从而促进立法的进步。


关键词:新发展理念;中国金融机构;社会责任立法


2.个税改革的法治成果与优化路径


作者:刘剑文(辽宁大学法学院)


内容提要:《个人所得税法》的修改通过标志着我国在个税税制综合化改革进程中迈出了重要一步,体现了国家建设现代税制体系,促进收入公平分配,实现让利于民、藏富于民,以及保障个人生存权、发展权等基本人权的经济和法治目标。以税收公平理念和净所得原则审视,新《个人所得税法》在设置综合所得、提高基本费用扣除标准、增设专项扣除、优化税率级距等方面取得了系列成果,但仍存一些争议和有待完善之处。鉴于此次改革难度较大且各项制度的成熟度有所不同,采取分步的法律实施路线图较为可取。从长远来看,关于如何实现各项所得之间的公平课税、是否调整最高边际税率等具体问题需做进一步探讨和整体化考量,并应坚持改革的民主和法治路径,从而实现税收的实质法定和程序正义。


关键词:个人所得税;分配正义;量能课税;税收法定;分步实施


3.加强和改善审判监督管理


作者:龙宗智;孙海龙(四川大学法学院;重庆市第四中级人民法院)


内容提要:司法责任制改革必须坚持"让审理者裁判,由裁判者负责"的价值取向,应正确认识和处理改革推进中司法逻辑与行政逻辑的矛盾,加强和改进审判监督管理的原则和措施。


关键词:司法责任制;审判;监督管理


【理论思考】


4.人工智能的法律规制路径:一个框架性讨论


作者:汪庆华(北京师范大学法学院)


内容提要:中国、美国和欧盟在人工智能的法律规制上初步呈现出自身的特点。面对人工智能技术的发展,中国通过分散式的立法对它在电子商务、新闻内容推荐以及智能投顾等领域的应用进行了回应,算法公开透明是贯穿于这些层级各异的立法的共同要求。美国则是通过司法判例对算法的法律性质进行了明确,在搜索引擎算法的案例中,它被看成言论,刑事辅助审判系统中的算法则被认定为是商业秘密。与中国、美国的个别化进路形成鲜明对比的是,欧盟通过对个人数据权利的严格保护,形成了对人工智能的源头规制模式。在数字经济成为经济发展的新动力的背景下,这三种模式体现了在数据权利保护和人工智能产业发展平衡问题上的不同侧重。


关键词:人工智能;算法;法律规制;自动化决策


5.论作为发展权主体的个人


作者:戴菁(中共中央党校报刊社政治文化部)


内容提要:作为最初以集体人权形式出现的发展权,其主体是否包括个人以及个人在其中的主体地位问题,是研究发展权应当解决的问题。发展权既是一项集体人权,也是一项个人人权。个人作为发展权的主体,其权利实现受到其阶层、性别、能力等各方面因素的影响。


关键词:个人;集体;发展权;主体


【部门法研究】


6.电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则


作者:杨立新(中国人民大学民商事法律科学研究中心)


内容提要:《电子商务法》第41-45条规定了电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则,除了第41条规定了电子商务平台经营者保护知识产权的义务之外,第42-45条规定的是电子商务交易领域中的知识产权侵权责任规则,包括"避风港"原则和"红旗"原则。在"避风港"原则中,知识产权权利人对平台内经营者实施的侵权行为享有通知权,一经行使,电子商务平台经营者即发生相应的及时采取必要措施等义务;错误行使通知权的,不仅自己要承担侵权的补偿性赔偿责任或者惩罚性赔偿责任,而且对方即平台内经营者产生反通知权,以对行使通知权的行为予以反制。电子商务平台经营者负有通知知识产权权利人等义务,知识产权权利人享有投诉或者起诉的权利。适用"红旗"原则的要件是电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者实施了侵权行为而不采取必要措施,构成共同侵权行为中的帮助行为,应当与平台内经营者共同承担侵权连带责任。


关键词:电子商务;知识产权侵权;“避风港”原则;“红旗”原则;反通知


7.扩大型再颁专利的制度逻辑及启示


作者:李雨峰;陈聪(西南政法大学)


内容提要:我国专利制度中的捐献原则排除了对在说明书中描述但没有记载在权利要求书中的技术方案的保护。这一原则的优点是维护了专利的公示性,让法官适用法律比较明确,但不足是对专利权人过于严苛。为克服这一原则的弊端,美国在司法实践中形成了扩大型再颁专利制度,并在立法中予以承认。扩大型再颁专利可以克服原初专利的瑕疵和捐献原则的僵硬,达致专利的公示性与排他利益之间的动态平衡。我国专利法没有为专利权人设置增加权利要求的救济措施,对那些因疏忽而无法把某些技术方案纳入保护范围的专利权人有失公平,因此建议我国专利法吸收扩大型再颁专利制度。


关键词:捐献原则;原初专利的瑕疵;扩大型再颁专利;权利要求


8.论管理人在高度危险责任中的安全保障义务

——以《侵权责任法》第76条为中心


作者:王道发(中央财经大学法学院)


内容提要:虽然《侵权责任法》第76条规定了管理人的安全保障义务,但是管理人承担的责任仍然属于无过错责任,而不是过错推定责任。法律规定安全保障义务旨在限制管理人减轻或者免除责任的效力,而且此种限制作用主要体现在因果关系方面。在具体适用中,通过对管理人履行安全保障义务的考量,证成受害人的损失与其自身原因的关联程度,再依据高度危险区域的危险程度和一般社会公众对危险的认识程度来最终决定免除或者减轻管理人的责任。厘清《侵权责任法》第76条规定的"安全保障义务",对于该条的定位和适用具有重要的意义。


关键词:高度危险活动区域;安全保障义务;无过错责任;责任的免除与减轻


9.消费者立法中的信息工具


作者:应飞虎(广州大学法学院)


内容提要:"信息"作为日常用语和学术用语目前被广泛使用,但其时间并不长。自1993年始,"信息"一词零星出现于法律文本,20年后才普遍、大规模地进入法律文本中。相对于其他规制工具,信息工具的功能优势极其明显,因此近几年在我国各类立法中被较多采用。由于缺乏充分的理论支持,对消费及消费者保护中多主体间的信息关系未能系统认知,2013年《消费者权益保护法》的重大修改没有全面考量并运用信息工具,导致消费者评价、适当性、消费教育等多个重要制度有所缺失。由于理论认知的不充分,经营者信息提供义务等多个信息工具制度在设计中出现不当,这都需要通过立法对制度予以确立和完善。


关键词:信息;信息不对称;信息工具;消费者


10.竞争法的思想基础与价值共识


作者:江帆(西南政法大学)


内容提要:竞争法的思想基础一直充满争议,众说纷纭的观点充分体现了竞争法思想内在的冲突与矛盾。西方古典自由主义的衰落使竞争法应运而生,德国弗莱堡学派"在自由中寻求秩序"的思想影响了欧洲竞争法观念的产生与制度的形成,竞争法成为秩序自由主义的法律表达。秩序自由主义旗帜鲜明地捍卫自由主义立场,但并不绝对排斥国家干预的存在。事实上,竞争法的产生得益于自由主义与干预主义的协同作用,但二者始终是目的与手段关系。在竞争法产生与发展的世纪长河里,我们不仅可以看到自由主义与国家干预此消彼长的历史轨迹,还可以看到竞争法如何"在自由中建立秩序",如何在规制市场竞争行为中凝聚自由与公平的价值共识。


关键词:竞争法;弗莱堡学派;秩序自由主义;价值共识


11.恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件

——《刑法》第196条第2款的理解与适用


作者:张明楷(清华大学法学院)


内容提要:司法实践不当扩大恶意透支型信用卡诈骗罪的处罚范围的一个重要原因,是没有正确理解《刑法》第196条第2款所规定的"经发卡银行催收后仍不归还"的体系地位;"经发卡银行催收仍不归还"既不是恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件要素与责任要素,也不是仅具有语感意义,而是客观处罚条件。恶意透支时具有非法占有目的,但发卡银行催收后予以归还的,虽然成立信用卡诈骗罪,但因为缺乏客观处罚条件,不能给予刑罚处罚;透支后产生不归还的意思因而未归还的,以及透支后由于客观原因不能归还的,原本就不成立信用卡诈骗罪。恶意透支后,在提起公诉前或者一审判决前由持卡人或者保证人全部归还的,应当不起诉或者应当免予刑事处罚;客观处罚条件的法律效果适用于所有的犯罪人,而不应当将"曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的"行为人排除在外。


关键词:信用卡诈骗罪;恶意透支;客观处罚条件;具体适用


12.执行时效性质的过去、现在与未来


作者:霍海红(吉林大学法学院)


内容提要:从1982年《民事诉讼法(试行)》与1991年《民事诉讼法》之诉讼期限定性,到2007年《民事诉讼法》修正时时效之路"开端",再到2015年《民诉法解释》出台时时效之路"完成",我国执行时效制度终于脱胎换骨。但与此同时,执行时效与诉讼时效的趋同化也导致执行时效独特性和独立性的危机。本文建议取消执行时效概念,对于常规规则,以"判决确认之请求权的诉讼时效"在民法典诉讼时效部分作出规定,实现诉讼时效制度的"统一化"。当然,这并不影响《民事诉讼法》对极特殊规则作出规定。


关键词:执行时效;诉讼时效;性质;民事诉讼法;民法典


【国际法与比较法论坛】


13.消失的国家:海平面上升对国际法的挑战及应对


作者:冯寿波(南京信息工程大学法政学院)


内容提要:气候变化和海平面上升给国际社会特别是低洼沿海国家带来严重威胁,也对国际法带来重大挑战。低洼、偏远的(发展中)小岛屿国家可能将逐步被淹没,引发包括海洋边界、国家主体地位、新的无国籍状态、跨境气候难民人权保护等诸多复杂法律问题。海平面上升可能从根本上改变海岸线,给岛屿、基线和全球海洋边界带来不确定性,增加国家间海洋权益争端。《联合国海洋法公约》尚未澄清导致领海基线后退的海平面上升是否会影响沿海国管辖海域的外部边界。海洋法、国际环境法、国际人权法等尚未能为国家应对该危机提供规则支持。《维也纳条约法公约》第62条不支持将海平面上升作为国家可单方面终止边界条约的情势变更。永久固定或冻结基线将促进海域边界的稳定并有利于海洋划界。一个领土"物理"丧失或不适宜居住的国家应能继续保持其"国家"地位,但其生存与海域管辖权行使将面临难题。


关键词:海平面上升;小岛屿国家;基线;海洋边界;气候难民


【评论】


14.人格主义法益观视角下自杀关联行为的评价


作者:蒋太珂(华东政法大学科学研究院)


内容提要:在适用《刑法》第232条故意杀人罪之规定时,传统观点一直坚持两项原则:一是故意杀人行为仅限于正犯行为;二是故意杀人的行为对象是他人的生命。在涉及对自杀参与行为的评价时,这两项原则已被放弃。然而,放弃第一项原则,会导致刑法规范体系的矛盾和评价冲突;放弃第二项原则,同样会导致评价冲突。因此,在评价自杀参与行为性质时,传统的两项原则仍应被坚持。从人格主义法益观的视角看,自杀剥夺了继续形成中的人格的生命,故而属于剥夺"他人"生命的行为;基于共犯从属性原则,自杀参与行为也构成故意杀人罪;参与他人自杀的行为的不法较轻和存在共犯量刑的特殊规定,是自杀参与行为得以减免处罚的根据;安乐死和尊严死存在被正当化的余地;阻止他人自杀的行为不是正当防卫而应是紧急避险。


关键词:自杀参与;故意杀人罪正犯;故意杀人罪共犯;人格主义法益观


全文转载自北大法律信息网微信公众号