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《现代法学》2021年第1期

日期:2021-08-02 来源: 作者:qkw

《现代法学》2021年第1期要目



【习近平法治思想专论】
1.学习领会习近平法治思想笔谈
坚持党的领导是推进全面依法治国的根本保证
付子堂(4)
在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化
周尚君(9)
“坚持中国特色社会主义法治道路”的三重要义
朱林方(14)
坚持建设中国特色社会主义法治体系
胡兴建(19)
“坚持以人民为中心”的理论维度、制度维度与实践维度
王煜宇(23)
坚持依宪治国、依宪执政
温泽彬(27)
【专论】
2.社会正义与差别原则
——财富与风险分配公平的互惠性思考实验
季卫东(33)
3.法人本质学说的法律技术和价值理念
仲崇玉(51)
4.论“重大误解且与事实不符”的自认撤销组合事由
——从《民事证据规定(2019)》第9条再出发
霍海红(61)
5.行政程序法定原则的厘定与适用
杨登峰(74)
6.国际法的普遍性:过去、现在与未来
蔡从燕(90)
【市场经济法治】
7.缔约资格排除类信用惩戒的法治化路径
陈国栋(105)
8.监管沙盒的法理逻辑与制度展开
刘盛(115)
9.反不正当竞争法中的禁止盗用规则及其适用
王文敏(128)
10.比例原则审查基准的构建与适用
刘权(144)
11.药品专利期限补偿制度国际化及我国应对之策
何华(156)
【立法研究】
12.《商业银行法》组织制度修改中的权责分配问题
刘少军(169)
13.超越惩罚:环境法律责任的体系重整
刘长兴(186)
14.民法典时代国际条约地位的立法模式
王玫黎(199)


【习近平法治思想专论】


1.学习领会习近平法治思想笔谈


作者:付子堂、周尚君、朱林方、胡兴建、王煜宇、温泽彬(西南政法大学)

内容提要:习近平法治思想从历史和现实相贯通、国际和国内相关联、理论和实际相结合上,深刻回答了新时代为什么实行全面依法治国、怎样实行全面依法治国等一系列重大问题,内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、体系完备,是顺应实现中华民族伟大复兴时代要求应运而生的重大理论创新成果。这一重要思想是马克思主义法治理论中国化最新成果, 是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分,是全面依法治国的根本遵循和行动指南,是新发展阶段的法治航标,在全面依法治国进程中具有里程碑意义。习近平总书记在讲话中强调的“十一个坚持”,精辟概括和系统阐述了新时代全面依法治国的战略思想和工作部署,构成了习近平法治思想的主要内涵。我们要在坚持党对全面依法治国的领导;坚持以人民为中心;坚持中国特色社会主义法治道路;坚持依宪治国、依宪执政;坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化;坚持建设中国特色社会主义法治体系;坚持依法治国、依法执政、依法行政,共同推进法治国家、法治政府、法治社会一体建设;坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法;坚持建设德才兼备的高素质法制工作队伍;坚持抓住领导干部这个“关键少数”上吃透基本精神,把握核心要义,明确工作要求。

关键词:习近平法治思想;“十一个坚持”;全面依法治国

【专论】


2.社会正义与差别原则
——财富与风险分配公平的互惠性思考实验

作者:季卫东(上海交通大学法学院)

内容提要:本文主要以罗尔斯的《正义新论》为线索,探讨当今世界的贫富悬殊和社会 撕裂的问题状况以及相关的政治哲学-法理学思考实验。作者指出,差别原则是理解罗尔斯正义理论的关键,而互惠性观念则是差别原则的正当化根据。从这个角度来重新认识罗尔斯正义理论,可以发现分配曲线的形式化论证的背后其实潜伏着重构宪法共识、加强东西方文明之间就秩序原理和制度设计进行深入对话的契机。

关键词:纯粹程序正义;公平分配;合作博弈;差别原则;互惠性;公共理性

3.法人本质学说的法律技术和价值理念

作者:仲崇玉(青岛科技大学)

内容提要:要探究法人本质论争的实质,就有必要揭示其社会背景,这就是近代以来社会组织的现代化变迁。面对这一历史变迁,萨维尼一方面维护封建团体的特权地位,故主张其具有完全超越于其成员的独立本体和伦理人格;另一方面又认为新兴团体虽然具有独立本体,但并不具备伦理人格,其法律人格源于国家的拟制。耶林则将绝对主义观念贯彻到底,彻底解构法人的实体性,完全否认法人的主体地位,因而认为所有法人都没有独立本体,真正的主体是法人的成员或受益人,法人只是一个拟制的法律符号;而基尔克则认为法人不仅具有独立本体,还有伦理人格,其法律人格只是伦理人格在法律上的体现。可见,法人本质的论争不仅是关于法人本质的法律技术之争,也是对于法人人格的哲学和伦理价值之争。

关键词:法人论争;法人本质理论;萨维尼;耶林;基尔克

4.论“重大误解且与事实不符”的自认撤销组合事由
——从《民事证据规定(2019)》第9条再出发

作者:霍海红(浙江大学)


内容提要:自认撤销(撤回)规则是民事自认制度的核心和争议规则之一。与《民事证据规定(2001)》相比,《民事证据规定(2019)》一体删除了“胁迫”和“重大误解” 事由中的“与事实不符”条件。删除胁迫事由中的“与事实不符”解决了额外增加自认人证明负担、鼓励相对人实施违法行为等扭曲激励问题,进步显著。不过,继续坚持不区分“胁迫” 与“重大误解”两种自认意思瑕疵的立场,删除重大误解事由中的“与事实不符”,并不合适。事实上,“与事实不符”不仅是自认人证明和法官判断重大误解的有效工具,而且能够发挥保护自认相对人信赖的独特功能,我们应当坚持“重大误解且与事实不符”的组合事由。在自认与“真实”的关系上,问题不在于自认制度是否要考虑真实,而在于何种方式和程度上考虑“真实”。

关键词:自认;撤销;重大误解;胁迫;民事证据规定

5.行政程序法定原则的厘定与适用

作者:杨登峰(东南大学)

内容提要:行政程序法定化是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的明确要求。我国法律界虽已提出和应用着行政程序法定原则,但对这一原则缺乏正确认识,从而与正当程序原则、合理原则(比例原则)、法的安定性原则相混同。行政程序法定不仅指行政程序应由法律法规规定,更指行政机关不得在成文法规定的程序之外自行增加程序。站在行政相对人的立场上,行政程序可划分为权利性程序和义务性程序两类。只有权利性程序和义务性程序的限制与排除须遵循法定原则,权利性程序则遵循正当程序原则。“违反法定程序”应从两个方面来界定,对权利性程序而言,系指违反正当程序原则;对义务性程序而言,系指违反程序法定原则。对权利性程序、义务性程序条款的限制 与排除条款的解释,应遵循有利解释规则。对于改革实践中先行取消或简化义务性程序的行为,应依据程序权利保障原则加以判断,只要改革试验没有减损行政相对人的程序性权利或者增加行政相对人的程序性义务,就可以评价为合法。

关键词:行政程序;权利性程序;义务性程序;义务性程序法定

6.国际法的普遍性:过去、现在与未来

作者:蔡从燕(复旦大学)

内容提要:普遍性很大程度上决定了国际法的基础、标准以及方向。可以从主体、标准与观念三个方面理解普遍性。普遍性具有正当性,但它是有限度的。历史上,西方大国利用普遍性很大程度上决定了其与非西方国家之间的法律关系,严重损害了国际法律秩序的公正性与合理性。20世纪,社会主义国家和发展中国家分别试图重塑国际法的普遍性, 但未取得预期效果。当前,国际法普遍性的作用与运用更加复杂,也迎来被重塑的新机遇。倡导包容性是中国关于国际法普遍性的整体主张与实践的组成部分,恰当地理解包容性应当结合国际法普遍性的视角。中国倡导包容性的过程既是重塑普遍性的过程,也应当是重塑包容性的过程。

关键词:国际法;普遍性;包容性;全球化;国际力量

【市场经济法治】

7.缔约资格排除类信用惩戒的法治化路径

作者:陈国栋(大连理工大学)

内容提要:当前主流观点认为行政协议缔约资格排除类社会信用惩戒属于行政处罚,具有合法性问题,因此需要纳入行政处罚体系来实现其合法化。这一观点值得商榷。基于财产权的分析可发现,缔约资格排除并未侵犯市场主体的财产权,其涉及的是公民以行政 协议方式获得公共资源的新型财产权。基于新型财产权框架,以地方性法规、规章及其它规范性文件来规定缔约资格排除的措施具有合法性,且该行为的实质是认定市场主体因 缺乏信用要件而无法成就通过行政协议获得公共资源的权利。从确保公共资源物有所值的角度出发,缔约资格排除措施属于基于信用评价而规避交易风险的信用应对措施而非法律惩戒,具备充分的实质合法性。基于禁止不当连接原则下的缔约资格排除行为应当符合物有所值原则。对社会信用制度合法性的理解与法治化建构,应当秉持类型化方法, 从厘清各类型信用规制措施的目的及其所依据的行政权、所影响的公民权利的类型出发进行完善。

关键词:缔约资格排除;社会信用惩戒;合法化;新财产权;类型化方法

8.监管沙盒的法理逻辑与制度展开

作者:刘盛(华南理工大学)

内容提要:监管沙盒制度已经在全球范围内受到重视,内蕴着金融市场主体从对抗性的 “身份”规制向共治性的“契约”治理转变的法理逻辑,并以基于充分合意的测试规则之构 建、基于通畅交流的制度供给之完善、基于分配正义的金融消费者保护三种形态体现在制度架构中。我国的金融监管理念应当从中汲取养分,树立一种具备开放性、兼容性的包容性监管理念,实现金融公平、金融安全与金融效率的动态平衡以及各利益相关主体的良性互动和关系协调。

关键词:监管沙盒;包容性监管;金融科技


9.反不正当竞争法中的禁止盗用规则及其适用

作者:王文敏(华南师范大学)

内容提要:禁止盗用规则是指在专利法和著作权法的保护之外,采用反不正当竞争法对智力成果法益提供补充保护的规则,对于解决涉及盗用时效信息、数据库和商业设计等智力成果的纠纷具有重要价值。禁止盗用规则的正当性基础在于防止市场失灵,为此应当借鉴侵权行为而非不当得利的理论进路,不仅需要关注经营者的损害,更需要强调对整体市场竞争秩序的维护。我国应构建禁止盗用规则的理论框架,为反不正当竞争法一般条款的适用提供指引,适用标准包括竞争手段和竞争后果两要件,其中竞争手段要件需要结 合竞争属性、实质性投资、注意义务进行认定,竞争后果要件需要从竞争关系、盗用比例、 损害后果门槛展开分析,以此形成一个互相协调的动态判断系统。此外,还须谨慎地划定禁止盗用规则在保护对象、规制行为和有效期限上的边界。

关键词:反不正当竞争法;禁止盗用规则;智力成果;竞争手段;竞争后果


10.基准的构建与适用

作者:刘权(中央财经大学)

内容提要:构建类型化的比例原则审查基准体系,是实现司法能动主义下司法监督功能的现实需要,是克服比例原则的抽象性缺陷以增加司法理性的必然要求。对于行为目的与手段的正当性进行区分强度的司法审查,已成为发展趋势之一。比例原则在我国得到了日益广泛地适用,但大量案件似乎都只是宽松审查。应根据比例原则的规范内涵与逻辑结构,综合考量受侵害权利的属性与种类、侵害的方式与程度、公共利益的属性与种类、 事务的专业性程度等因素,构建比例原则的宽松审查、中度审查和严格审查三种审查基准 类型。比例原则审查基准的类型化不应成为终极追求目标,法官在个案中的合比例性裁量需要限缩,但不应受到过度挤压。

关键词:比例原则;审查基准;司法尊让;合比例性推定

11.药品专利期限补偿制度国际化及我国应对之策

作者:何华(中南财经政法大学)


内容提要:药品专利期限补偿制度呈现出国际化的趋势。全球制药产业竞争是药品专利期限补偿制度国际化的推动力量。药品专利与药品价格之间的关系则是国际社会争论的焦点问题。药品专利期限补偿制度国际化进程中出现了由隐形向协同、由形式主义到实质主义、由选择性义务向强制性义务的范式转化趋势。我国应当在未来的自由贸易协定谈判中纳入药品专利期限补偿议题。在具体条款设计方面,应当在形成统一范本的前提下,区分不同谈判对象,灵活选用不同的内容范式,并且采用协同范式以规制其制度风险。

关键词:药品专利期限补偿;自由贸易协定;国际化

【立法研究】

12.《商业银行法》组织制度修改中的权责分配问题

作者:刘少军(中国政法大学)


内容提要:第十二届全国人大常委会将修改《商业银行法》纳入立法规划,作为“需要抓 紧工作,条件成熟时提请审议”的项目。现转入第十三届人大常委会的立法规划,并开始正式起草修改草案。《商业银行法》主要包括组织制度和业务制度两个方面的内容,业务制度的内容经过长期的实践相对比较成熟;现行组织制度基本是按照传统的公司制度设计的,没有充分考虑到商业银行的特殊性,即使是从《公司法》的角度考虑也存在一定的问题。商业银行的股东会(或成员会)仅应是股东(或成员)的权力机构,董事会(或理事会) 应对银行负责而不是对股东会(或成员会)负责;商业银行的监督管理、准入审核、危机处置等权力责任,应在中央银行、存款保险公司和行业监管机关之间进行合理分配。

关键词:主体地位界定;分配基本原则;内部治理分配;准入核准分配;危机处置分配

13.超越惩罚:环境法律责任的体系重整

作者:刘长兴(华南理工大学)

内容提要:环境问题的发展客观上导致了环境法律责任理论和实践对惩罚的过分倚重, 当前,环境民事责任、行政责任和刑事责任都有明显加重惩罚的倾向。但是,重罚思路并未取得预期的环境保护效果,在理论上也缺乏逻辑基础且背离主流导向,需要及时矫正以避免制度失败和导致社会不公。应当全面认识法律责任的惩罚、补偿和预防功能,承认惩罚性责任在环境法律实施中的基础性作用,同时认清其局限性;准确认识补偿性责任在环境法中的实现方式和作用空间,以及预防性环境法律责任的有限性及必要性。进而,以环境保护秩序维护和环境利益保护为目标,充分发挥不同法律责任方式的功能、合理配置法律责任规则,在明确分工的基础上建立环境法律责任之间的有机联系,方可形成功能协调的环境法律责任体系保障环境法的实施。

关键词:环境法律责任;惩罚性;补偿性;预防性;体系化

14.民法典时代国际条约地位的立法模式

作者:王玫黎(西南政法大学)

内容提要:《民法通则》第142条关于国际条约地位的条款随着《民法典》的实施出现法律空白,《涉外民事法律关系适用法》也未对此作出规定。第142条有关国际条约优先适用、国际惯例也可适用等内容,在现有民事法律中未能完全覆盖。条约必须遵守来自各政治体意思自治与国家是独立于个体的组织体这一法理。国际条约地位条款事关国家立法权限的分配,将其置于宪法性文件中最为合理。在民法典时代,针对民商事领域出现的国际条约地位漏洞现实,存在立法论和解释论两个补充方法。

关键词:民法典;法律适用法;国际条约地位;法律漏洞补充


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