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《现代法学》2021年第3期

日期:2021-08-02 来源: 作者:qkw

《现代法学》2021年第3期要目



【专论】

1.司法人工智能融入司法改革的难题与路

魏斌(3)
2.人工智能的道德性何以实现?
——基于原则导向治理的法治进路
徐玖玖(24)
3.大数据时代的裁判思维
冯洁(41)
4.专业知识与行政权力:我国环评审批的制度定位
金自宁(56)
【《民法典》应用】
5.论“地随房走规则中”占用范围”的界定
常鹏翱(69)
6.行政协议诉讼中的《民法典》准用
王春蕾(82)
7.论《民法典》中知识产权专有的体系功能
何松威(97)
【市场经济法治】
8.全球数字金融监管异化的软法治理归正
王兰(109)
9.试验型规制制度的理论解释与规范适用 
靳文辉(123)
10.董事横向义务之可能与构造 
林少伟(139)
11.深层链接直接侵权责任认定的实质提供标准
蒋舸(155)
【立法研究】
12.从变更诉讼请求的释明到法律观点的释明
——新《民事证据规定》第 53 条的法解释学分析 
熊跃敏(171)
13.“资本可变”冲击下我国合作社资本信用功能的法律再造
张德峰(183)
14.封闭型公司股东权益保护的立法完善
——以“股东直接诉讼”为切入点
杨姗(195)


【专论】


1.司法人工智能融入司法改革的难题与路径

作者:魏斌(浙江大学)

内容提要:司法人工智能融入司法改革是新一代科学技术推动司法改革的新范式,它为提升司法改革质效、提高司法能力、推进司法公开、坚持司法为民和公正司法提供了智能化解决方案。司法人工智能融入司法改革的法理表达是“数字正义冶,它运用法治思维和法律方法为司法改革提供适用的理论解释和方法论支持。然而,司法人工智能面临着公正和效率价值的失衡,实践上仍难以满足司法改革的需求,技术上存在算法不可解释和过拟合的瓶颈,还缺乏精细化评估司法改革成效的科学方法。未来路径需要从顶层设计上构建多维司法价值均衡发展的科学理论,研发遵循司法规律的智能化应用,建立以司法人员为中心的人机协同机制,构建司法改革成效评估的科学方法,制定司法人工智能的伦理规范,探索适应司法数字化改革的诉讼制度。

关键词:司法人工智能;司法改革;数字正义;司法价值;司法规律

2.人工智能的道德性何以实现?
——基于原则导向治理的法治进路

作者:徐玖玖(中国社会科学院)

内容提要:人工智能是模拟、延伸和拓展人类智能的新兴技术,其道德性的实现尤为重要。人工智能的道德失范既是一种客观的现象描述,也是一种主观的价值判断,既有积极效应,也有消极效应。从全球人工智能道德性实现的实然应对来看,人工智能道德准则的探索呈现出技术主义、降维虚化、内核分歧的特点,并不能为道德性的实现提供可行方案。这一困境的根本原因在于人工智能技术性与道德性之间的冲突难以调和,而以“技术—法治—人文冶为范式进路,探索技术性与道德性的激励相容之道,是这一问题的关键所在。对此,引入原则导向治理理论,可以在人工智能道德性实现的理想状态与现实规范之间创造出包容审慎的制度空间,构建由核心原则框架与工具选择共同组成的人工智能原则导向治理体系,实现人工智能道德性在道德价值、技术要求和法律语言之间的“转录”。

关键词:人工智能;道德性;技术性;原则导向治理;法治;激励相容

3.大数据时代的裁判思维

作者:冯洁(天津商业大学)

内容提要:大数据时代不仅给司法裁判带来了技术和制度-教义方面的挑战,更重要的是会在裁判思维的层面带来潜在的危险。司法裁判在本质上是一种以追求正确性为目标的规范性论证说理活动,它秉持的是理由思维、正确性思维和规范性思维。大数据技术的核心在于基于司法行为的历史数据、通过计算(算法)来预测未来的裁判,它可能带来三方面的危险:一是数字解决主义,即以数据计算取代论证说理;二是司法实证主义,即以统一裁判取代正确裁判;三是法律实用主义,即以结果预测取代规则实践。但只要人(法官)的道德主体地位与自主性仍然是司法裁判的价值根基,上述危险就不构成根本挑战。但它的确带来了一个反向挑战,那就是在“算法社会冶到来之际,如何让人(法官)更像人、而非像机器那样去思考。

关键词:大数据;裁判思维;数字解决主义;司法实证主义;法律实用主义

4.专业知识与行政权力:我国环评审批的制度定位

作者:金自宁(北京大学)

内容提要:环境影响评价是应用专业知识的活动,但是,对项目开发具有“否决"效力的环评审批,则是运用公共权力的行政行为。回顾我国环评审批制度的历史沿革及其实践变迁,可以近距离观察环评审批中行政权力与专业知识之间的复杂关系。要正确处理这一关系,有必要认识到被纳入行政过程之中的环评属于规制科学,具有事实与价值交织、科学与政策融合的特征,并在此基础上,以权力与知识的关系为焦点,澄清我国环评审批的制度定位。

关键词:环境影响评价;环评审批;专业知识;行政权力

【《民法典》应用】

5.论“地随房走”规则中“占用范围”的界定

作者:常鹏翱(北京大学)

内容提要:根据“地随房走”规则,房屋转让、抵押或查封时,占用范围内的建设用地使用权一并处分或查封。对占用范围的界定,应以被处分或查封的房屋面积与宗地上规划的房屋总面积的比例为标准,而不能以房屋实际占地面积、建筑占地面积或宗地面积为标准,否则会违背宗地与房屋的功能整体性,不能合理确定宗地权利归属,不能平衡当事人的利益,不能实现房地产的最大效用,也没有普遍解释力。采用前述的比例标准,符合我国城乡规划、房产管理、不动产登记等法律制度和行政规制情况,具有实践合理性。

关键词:地随房走;占用范围;规划;建筑面积;建设用地使用权份额

6.行政协议诉讼中的《民法典》准用

作者:王春蕾(中国政法大学)

内容提要:行政协议诉讼中的《民法典》准用,是体系化的公私法耦合机制。行政协议诉讼准用《民法典》具有必要性、正当性与容许性,遵循“行政法漏洞确认→相似民法规范查找→比照准用”的基本逻辑,亦受到行政法优位原则、法律保留原则和法律不溯及既往原则的限制。《民法典》的若干具体规则,均属行政协议诉讼可准用规则范畴。行政协议诉讼中的焦点问题——行政协议的无效、变更与解除,分别准用《民法典》合同无效、情势变更及合同解除规则。体系化的《民法典》准用模式,可为行政协议法定化和争议一体化解决奠定基础,也是行政优益权控权的可行之道。

关键词:行政协议;民事合同;民法典;准用;行政优益权

7.论《民法典》中知识产权专有的体系功能

作者:何松威(吉林大学)

内容提要:《民法典》第123条将知识产权规定为“专有的权利”,面临着知识产权专有的侵权法质疑,即“专有的权利”不能涵盖知识产权保护的制止不正当竞争模式,从而有损于《民法典》第123条知识产权条款的体系功能。知识产权专有的侵权法质疑是一个“伪命题”,因为《民法典》第123条知识产权条款和第120条侵权责任条款存在适用差异,知识产权保护的专有权模式和制止不正当竞争模式不宜以《民法典》第123条知识产权条款作为规范依据,应当回归于《民法典》第120条侵权责任条款的统辖之下。知识产权专有的体系功能旨在彰显知识产权之于物权的独特性,需要赋予“专有的权利”有别于《民法典》第114条中“直接支配和排他”的新内涵。

关键词:民法典;知识产权;专有;侵权责任

【市场经济法治】

8.全球数字金融监管异化的软法治理归正

作者:王兰(厦门大学)

内容提要:金融科技催生的数字金融运营方式,因其跨国监管套利与金融通道媒介效应,极易冲击全球金融市场的稳定。传统的数字金融治理进路通常采用双边监管协作以遏制监管套利,但成本过度投入却未能获得更佳监管成效,造成监管资源耗散下的错配;而数字金融的通道效应则易诱发强势国家的监管标准单极化输出,出现长臂管辖或替代合规,诱致监管技术的固化。对此,须借法律多元主义支持下的软法治理路径,采用基于吸引而非强制的监管技术标准,通过监管科技共享和监管参与激励,以消弭数字金融监管异化问题。同时,嵌入具有义务性内容、程序性保障和梯次强制执行力的硬法,能有效充实参与能力不足造成的软法正当性欠缺,遏制成员国选择性的软法治理投机行为,进而在多边主义下促成一种去霸权主义的协同治理模式,助力以中国为代表的新经济体对数字金融全球治理的话语权提升,落实区域监管相容与全球金融稳定的平衡。

关键词:全球数字金融;监管异化;数字金融软法;治理归正

9.试验型规制制度的理论解释与规范适用

作者:靳文辉(重庆大学)

内容提要:试验型规制制度是在立法信息不充分的情况下,为正式规制制度探索知识、积累经验、反馈信息而设置的一种规制制度形态。局部试点和暂时试行是试验型规制的两种存在方式,实用主义思想、渐进主义制度变迁理论、“试错”理论是试验型规制制度的思想来源。试验型规制制度通过对规制立法中交易费用的节约和实施中的成本控制来体现效率价值,其适用范围可按照法律经济学原理,以规制制度的时效性和准确性为变量来确定。在试验型规制制度的适用过程中,试验目标明确化和试验内容可推广化的规范落实,试验区域选择标准的规范确认,实施环节中实施情况报告制度的规范构造,是保障试验型规制制度规范运行的核心内容和特有要求。

关键词:试验型规制;理论解释;规范适用

【市场经济法治】

10.董事横向义务之可能与构造

作者:林少伟(西南政法大学)

内容提要:现行董事义务规范呈现单一性与纵向性特征,这背后固然有其理论基础,但此种单一性与纵向性的董事义务无法区分董事的个人责任与集体责任,也抹杀了董事的个体差异。董事横向义务的引入遂具有必要性与可行性,因其不仅承认董事可能存在因职务位阶、知识结构和个体性格等不同所引起的行为差异,也能有效解决现行《公司法》关于董事承担责任的不合理规定。而通过扩张信义关系在公司法的适用可以为董事横向义务的建构奠定理论基础,横向义务的制度要素也可借鉴传统董事义务的规范内容,以便降低立法成本。董事横向义务之提出与植入,不仅不会取缔传统的董事纵向义务,反会与之相辅相成,相得益彰,并完善董事义务的理论体系与规范制度。

关键词:董事义务;集体责任;商业判断规则;横向义务;信义关系

11.深层链接直接侵权责任认定的实质提供标准

作者:蒋舸(清华大学)

内容提要:纵观著作权权能的历史发展与现行范围,作品利用行为的责任定性包含两方面的考虑:一方面,权利人开发某种利用行为潜在的社会福利能力越强,该利用行为越可能引发责任;另一方面,利用者对内容和传播方式的干预程度越高,越可能引发直接侵权责任。深层链接的侵权责任同样由这两项因素判定,而与服务器生成复制件这一技术特征无必然联系。如果非跳转链接对内容的选择程度很高,对内容展示和传输方式的干预很强,以致用户能够直接从设链网站获得作品,则深层链接成立直接侵权,这种判定方法可称为“实质提供标准”。该标准与现有学说均有区别,模糊性、效果取向和部分深层链接应予免责等顾虑都不足以影响“实质提供标准”的合理性。

关键词:深层链接;信息网络传播权;著作权权能;直接侵权;实质提供标准

【立法研究】

12.从变更诉讼请求的释明到法律观点的释明
——新《民事证据规定》第53条的法解释学分析

作者:熊跃敏(北京师范大学)

内容提要:当事人所主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院的认定不一致时,原《民事证据规定》第35条注重纠纷的一次性解决,规定“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。新《民事证据规定》第53条更为关注对当事人的程序保障,防止突袭性裁判,要求“人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”。实务考察发现,新《民事证据规定》第53条的适用呈现出不同形态:一种表现为消极防止突袭性裁判,另一种则在程序保障的同时积极谋求纠纷的一次性解决。从防止突袭性裁判的核心目的出发,应将新《民事证据规定》第53条定位于法院的法律观点释明义务。具体适用中,应在防止突袭性裁判的同时,兼及纠纷的一次性解决。

关键词:变更诉讼请求的释明;法律观点的释明;防止突袭性裁判;程序保障

13.“资本可变”冲击下我国合作社资本信用功能的法律再造

作者:张德峰(湖南师范大学)

内容提要:当代立法普遍允许合作社“资本可变”,其目的是为了更好贯彻合作社“自愿和开放的社员资格”原则。然而,如果立法仅简单允许合作社“资本可变”,必然导致资本信用功能弱化。我国立法亦简单允许合作社“资本可变”,因此,再造我国合作社资本信用功能非常必要。针对当前社员仅承担有限责任的合作社,立法可以在允许合作社“资本可变”的同时,通过将合作社登记资本维持在特定水平以维持资本信用功能。同时,立法还可以允许社员成立补充清偿责任合作社,当合作社法人财产不足以清偿到期债务时,由社员补充清偿,从而交易相对人无须担心合作社登记资本减少,其资本信用功能得以维持。

关键词:合作社资本;资本可变;资本信用;资本维持;补充清偿责任

14.封闭型公司股东权益保护的立法完善
——以“股东直接诉讼”为切入点

作者:杨姗(西南政法大学)

内容提要:“股东直接诉讼”以《公司法》第152条为依据,是股东权益的保护机制,但该法条被置于《公司法》的“董事等高管义务与责任”章。通过对第152条司法实践的考察,发现该制度缺乏适用空间,究其根源在于:董事等高管受任于公司,且公司具有独立法人人格。在我国,董事等高管信义义务的受益对象只能是公司而非股东,董事等高管与股东间的利益冲突无法构成。另外,司法实践还从侧面反映了我国封闭型公司中股东权益遭受损害主要来自控制股东的“滥权”行为。虽现行《公司法》第20条对股东“滥权”行为进行了规范,但由于其过于简陋,无法满足现实的需求。《公司法》的修订不能仅停留于完善关于“控制股东”的行为规范,更应从体系层面予以考量:将公司组织类型划分为封闭型公司和开放型公司;根据不同类型公司控制股东“滥权”行为的不同表现,分而治之,以期从根本上解决矛盾,实现股东权益保护的立法目的。

关键词:股东权益保护;股东直接诉讼;控制股东;信义义务;股东代表诉讼


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