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《法律科学》2020年第3期

日期:2021-08-02 来源: 作者:qkw

《法律科学》2020年第3期要目



【法律文化与法律价值】

1.连坐、法团主义与法律治道变革

——以行业协会为中心的观察

吴元元(3)

2.《大宪章》文本考:版本、正本、副本及译本

王栋(21)

【部门法理】

3.论企业合规的中国化问题

陈瑞华(34)

4.当事人平等原则解释论功能的再认识

林剑锋(49)

5.珍贵、濒危野生动物的法教义学分析

——以深圳“鹦鹉案”为视角

彭新林(61)

【科技新时代法学专论】

6.个人信息隐私利益与自决利益的权利实现路径

商希雪(71)

7.基因编辑婴儿事件受害人的请求权

王康(86)

8.网络存储空间服务提供者的注意义务新解

王杰(100)

【法律制度探微】

9.雇主“拒绝协商”型不当劳动行为的法律认定与规制路径

徐志强(114)

10.人际利益关系论下的内幕信息泄露责任研究

缪因知(129)

11.反垄断法中协同性单边公告违法性的认定标准

王炳(142)

12.论PPP合同中单方解除、变更权的法律属性与控制机制

贺馨宇(159)

13.认定诈骗罪不需要处分意识

张亚平(169)

【法律实践】

14.对保单现金价值强制执行的冲突与调和

吴永辉(179)

15.重思多数人侵权纠纷的共同诉讼类型

——与卢佩博士商榷

任重(192)


【法律文化与法律价值】


1.连坐、法团主义与法律治道变革
——以行业协会为中心的观察

作者:吴元元(西南财经大学法学院)

内容提要:基于执法负荷繁重、执法资源稀缺的双重约束,如何根据不同的社会关系结构充分开掘多元社会主体的制度资源,从而建立一个分工合作的共治型治理机制,这是国家治理技术有效转型的一个必然隐喻。行业协会是法团主义的组织载体,它们把高度弥散化的市场主体聚合成交织紧密的共同体,形成涂尔干意义上的“有机连带”。当下行业协会运转“失灵”,与经济自治权和国家干预之间未能划定合理边界等制度原因密不可分,应当以此为主轴展开制度因应。作为国家治理体系的能动参与者,行业协会应当发挥组织、整合、聚集等制度职能优势,聚焦于声誉机制建设,以此把市场主体之间经由“连坐”而生成的监督激励切实转化为监督能力和监督实力,有效履行执法负荷分担者的制度角色。以行业协会为代表的“社群叙事”及其制度意涵,为解读法律与社会规范的相互关系打开了崭新的视窗。法律与社会规范彼此应和、互相补强,从而推动国家治理体系和治理技术的现代化转型。

关键词:连坐;行业协会;法团主义;法律与社会规范;声誉机制

2.《大宪章》文本考:版本、正本、副本及译本

作者:王栋(深圳大学法学院)

内容提要:《大宪章》是一份特许状,分为1215、1216、1217和1225年4个版本。《大宪章》正本是有法律效力的文本,特征是正式写就以及加盖国玺印章。“大宪章”一名出现于1218年,并在爱德华一世时期完全确立,指的是1225年《大宪章》。1225年《大宪章》是英国的制定法。《大宪章》存在诸多正本、副本和译本。《大宪章》中文译本繁多,不过全是1215年《大宪章》的译本。《大宪章》具有丰富的研究意义,无论是文本本身的形成,对现代宪治转型的促进,还是对近代中国的影响,都值得研究者进一步探索。

关键词:大宪章;文本;版本;正本;译本

【部门法理】

3.论企业合规的中国化问题

作者:陈瑞华(北京大学法学院)

内容提要:目前,我国政府正在以一种行政主导的方式推进企业合规管理体系的建设。尽管有着强大的外部压力因素和内部动力机制,我国企业在建立有效合规计划方面却面临着诸多难题。由于在行政监管领域和刑事法领域缺乏基本的合规激励机制,使得企业即便建立合规计划也难以受到较为宽大的行政处理和刑事处理,因此,企业在建立合规管理体系方面缺乏实质的动力。今后,如何确保企业在不遭受严厉制裁的情况下实施有效的合规机制,并在行政监管和刑事法领域为企业合规确立重大的奖励机制,将是我国推进企业合规制度所要解决的重大战略课题。

关键词:企业合规;行政监管;行政和解;严格责任;单位犯罪

4.当事人平等原则解释论功能的再认识

作者:林剑锋(中央财经大学法学院)

内容提要:宣誓化的法条表述及解释论的欠缺,导致当事人平等原则在我国功能的虚无化。民事诉讼中的当事人平等原则应具有多义性。形式当事人平等原则立足于自我责任原理,侧重在宏观层面维护保障当事人主体地位的诉讼两造结构,实质当事人平等原则旨在恢复双方当事人现实能力与地位的实质平等,但其并非对自我责任原理及当事人主义的否定或解构。在我国当下,面对职权进行主义、促进诉讼义务、法院释明权、真实义务、事案解明义务、证明责任分配特殊化等一系列以强化法院职权介入与当事人义务为表征的制度及理论,若简单地以民事诉讼公共性或社会性为解释论根据,有可能使我国民事诉讼体制复归职权主义模式,若以提升司法效率为出发点,也易于侵害当事人的程序权利,因此须激活当事人平等原则的解释论功能厘清上述制度的定位与运行界限。

关键词:当事人平等原则;当事人主义;辩论主义;释明权界限;职权进行主义

5.珍贵、濒危野生动物的法教义学分析
——以深圳“鹦鹉案”为视角

作者:彭新林(北京师范大学刑事法律科学研究院)

内容提要:深圳“鹦鹉案”作为备受社会关注的热点案件,涉及对《刑法》中珍贵、濒危野生动物真实含义的准确把握,也映射出当下我国刑事司法的理念和裁判逻辑。对珍贵、濒危野生动物的目的性扩张解释应予禁止。基于规范保护目的及预防犯罪的政策需求,只有在是一代驯养繁殖,没有产生明显的基因、形态变异,且种群数量未明显增多并达到相当规模的情况下,才宜将驯养繁殖的国家一、二级保护野生动物以及《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、二所列野生动物解释为“珍贵、濒危野生动物”。出售驯养繁殖的涉案鹦鹉,对野生动物资源的管理制度危害较小,不具有实质违法性,属于行政不法性质;应当在区分违法性认识错误与规范构成要件要素认识错误的基础上,准确判断是否影响故意的成立以及应否非难行为人。应尽快启动《国家重点保护野生动物名录》的更新调整,及时修改完善相关司法解释。

关键词:珍贵、濒危野生动物;驯养繁殖物种;实质违法性;违法性认识

【科技新时代法学专论】

6.个人信息隐私利益与自决利益的权利实现路径

作者:商希雪(中国政法大学刑事司法学院)

内容提要:个人信息人格权益的完整保护路径为:对于隐私利益,由侵权责任制度提供法律保护;对于自决利益,信息主体可通过行使自决权在“数据隐私”与“数字便利”间做出选择,适用违约责任法律模式。相对于人格权利益,个人信息的财产价值主要由数据生产者实现,而如何界定非个人数据决定了个人处分权能的行使空间与数据财产权益的归属。目前立法关于“关联性”与“识别性”的定性实则采取了技术标准,因此被合规化处理的个人数据所衍生的经济利益属于数据生产者,排斥信息主体的直接权益主张。

关键词:数据隐私;信息自决;处分协议;非个人数据

7.基因编辑婴儿事件受害人的请求权

作者:王康(上海政法学院民法方法与案例研究中心)

内容提要:在基因编辑婴儿事件中有受试者和基因编辑婴儿两类受害人。受试者可以依据《民法总则》第157条主张基于合同无效的损失赔偿请求权,但不可以《合同法》第42条主张缔约过失责任请求权。在本次试验能够纳入医疗之情形时,受试者也可以主张《侵权责任法》第55条、第57条的侵权责任请求权,否则只能以《侵权责任法》第6条第1款为请求权基础并结合《民法总则》第109条提出“不当出生”之诉。基因编辑婴儿可以《侵权责任法》第6条第1款为请求权基础,并结合《民法总则》第16条和第109条,对自己的“出生前损害”提出赔偿请求(“不当生命”之诉)。以上请求权之间及两类受害人的赔偿范围可能发生竞合。在解释论上,对受损害的法益、“不当的基因操作”、健康风险损害及因果关系等的评价面临一定困难。在立法论上,应在民法上明确“人类基因权利图谱”,并形成有关生物技术、人体试验的法律行为与损害救济的规范基础。

关键词:基因编辑婴儿事件;人类基因编辑;人体试验;损害赔偿;请求权基础

8.网络存储空间服务提供者的注意义务新解

作者:王杰(上海交通大学凯原法学院)

内容提要:注意义务的认定对网络存储空间服务提供者来说十分重要,因为承担注意义务与否以及承担何种程度的注意义务将直接关系到其是否需要承担侵权责任。由于不承担普遍审查义务的规定,我国司法实践将审查义务与注意义务相对立,忽视了审查义务原属注意义务的一个层级。该状况不仅导致网络存储空间提供者注意义务理论架构内部逻辑的失调,也导致理论研究与实践操作的割裂,甚至导致注意义务的具体认定无限向审查义务迫近。网络存储空间服务提供者的注意义务可分为普遍审查义务、特殊审查义务与被动注意义务等三个层级,其中特殊审查义务的适用是司法实践中的难点。我国首先应当明确承担审查义务的法律后果是举证责任倒置;然后在立法层面就网络存储空间服务商采用技术过滤的义务做一般性规定;最后借鉴欧盟出台的《数字单一市场版权指令》,通过推动“最佳实践(best practice)”来降低注意义务认定中的恣意性。

关键词:网络存储空间服务提供者;注意义务;特殊审查义务;最佳实践

【法律制度探微】

9.雇主“拒绝协商”型不当劳动行为的法律认定与规制路径

作者:徐志强(西南政法大学经济法学院)

内容提要:对集体协商中的“自治性”进行法律干预,是劳动法实质正义理念的客观要求。没有规制“拒绝协商”在内的不当劳动行为制度,就没有集体劳动关系法。认定雇主拒绝协商的不当劳动行为,在主体构成上需要对该行为权责主体之内涵进行扩展解释,在主观构成上需要论证雇主应否具备“反工会”之动机,在客体构成上需要确证集体协商权之行使何以达到正当性要求,在客观构成上需要寻觅雇主可以正当拒绝协商的纾解情由,进而全面把握该类行为的法律界定标准。未来规制拒绝协商的不当劳动行为,应当从扩展协商双方主体的内涵、明晰集体协商的代表主体、强化劳方集体协商权的保障、界明必要性协商事项、健全集体协商的运行程序、压实诚信协商原则的基本内容、善用激励机制降低“拒绝协商”发生的概率等主要方面对其进行系统性规范立法。

关键词:集体协商;不当劳动行为;拒绝协商;非诚信协商

10.人际利益关系论下的内幕信息泄露责任研究

作者:缪因知(中央财经大学法学院)

内容提要:证券内幕信息泄露责任之认定是内幕交易法的一个难点,需具体考察内幕信息泄露时的情境。美国通过判例规则形成的内幕信息泄露责任的法理最为复杂与精巧,其基于人际利益关系构建,围绕泄密人的所得与受密人的所知,具有内在逻辑性。受密人责任源于泄密人责任,受密人须知道或应当知道泄密人的信息传递行为违法。泄密人责任不会自受密人处传递,其违法性以其因泄露而获取实质性的个人利益为前提。确立这一客观标准是为了避免陷入考察泄密人主观心态的不确定性。在多链条泄露的情形下,最终受密人/交易者的责任亦须以知道或应当知道泄密人为获得个人利益而泄密为前提;但知道泄密人将内幕信息提供给近亲属用以交易的,可视为知道泄密人已经获益。人际利益关系论的法理是基于经济理性人自利假设的“没有无缘无故的爱”,故对泄露之利益对价的认知将影响泄密人的违法性、影响受密人是否将其违法用于内幕交易。此种法律责任推导的进路与中国几乎反向的内幕信息泄露案件的执法模式区别甚大,但法理基础更强,具有更好的责任追究效果。

关键词:内幕交易;内幕信息;证券欺诈;受信义务

11.反垄断法中协同性单边公告违法性的认定标准

作者:王炳(南京航空航天大学法律系)

内容提要:经营者单边公告可能含有协同目的,产生协同效果,无论是否被跟进,都可能引起反垄断法上的协同问题。在协同性单边公告的认定中,共谋邀请标准、真正公告标准、承诺标准皆存在一定不足。合理的认定标准应是善意公告标准,即主观企图或客观引起或可能引起行业性交易相对人利益损失的公告都具有反竞争的性质。在具体认定中,应从单边行为角度分析涉案公告的目的、信息类型、相关影响、市场环境和可豁免的正当理由等因素,而经营者之间的行为一致性和意思联络并非必要条件。从这一角度看,反垄断法中的协同行为认定理论需从协同行为的非完全形态和完全形态角度进行重构,相关认定规则也需作较大幅度的革新。

关键词:单边公告;协同;违法性;认定;善意公告标准

12.论PPP合同中单方解除、变更权的法律属性与控制机制

作者:贺馨宇(武汉大学法学院)

内容提要:PPP合同中项目实施机构享有的一系列特权,可以统称为政府优益权,单方解除、变更权便是其中的组成部分。单方解除、变更权具有三重属性:当项目实施机构具有行政法上的明确授权时,该权利为行政优益权;当项目实施机构依据PPP合同的约定行使这一权利时,该权利为行政法上的形成权;当项目实施机构仅依据民法上的规定行使这一权利时,该权利为民法上的形成权。为了平衡公共利益与私人利益,项目实施机构行使该权利时应当以公共利益为出发点和落脚点,程序上遵循协商优先原则和正当程序原则,内容上符合比例原则,并依照信赖保护原则合理补偿社会资本因此所受的损失。现阶段,对单方解除、变更权行使的事后控制机制主要包括仲裁、行政复议、行政诉讼以及民事诉讼,这些机制或多或少都存在一定的问题。鉴于此,可以考虑加强法院对仲裁裁决的实质审查,赋予PPP中心一定的行政裁决职能以及统一适用民事诉讼程序,以完善对单方解除、变更权行使的事后控制。

关键词:单方解除权;单方变更权;行政优益权;形成权;控制机制

13.认定诈骗罪不需要处分意识

作者:张亚平(宁波大学法学院)

内容提要:处分行为是诈骗罪的必备构成要素,也是诈骗罪区别于盗窃罪的关键特征,但处分行为是否要求处分意识,则存在根本分歧。我国多数学者坚持处分意识必要说,但是此说面临的问题是,其内涵不清晰,内容不明确,难以实现其作为诈骗罪构成要件的个别化功能,不能明确区别诈骗罪和盗窃罪。诈骗罪的认定不需要受骗者具有处分意识。从受骗者的角度看,诈骗罪的核心要素包括两方面内容,即错误认识和处分行为。错误认识体现了作为诈骗罪不法特征的交往沟通的过程,处分行为只要求受骗者客观上直接转移占有,便体现了诈骗罪的自损性特征。根据处分意识不要说能更加简明地认定诈骗罪,其结论更符合人们对诈骗罪的常识性认知。

关键词:诈骗罪;处分行为;处分意识;处分意识不要说

【法律实践】

14.对保单现金价值强制执行的冲突与调和

作者:吴永辉(华侨大学法学院)

内容提要:在债务纠纷高企的执行压力背景下,债权人向法院申请强制执行债务人的人寿保单案例日趋增多。对保单现金价值能否作为执行标的以及如何执行,已公布的案例数据揭示了执行结果的差异化分布样态。这些充满矛盾与冲突的执行现状,从表面上看是由于目前缺乏明确统一的执行规范,导致了保单执行认知的各行其是与法律适用的自由裁量,但实则反映了人寿保单投资理财与风险保障的功能定位与法律价值导向的分野与偏差。为平抑日渐增长的强制执行矛盾和冲突,除了尽快制定权威的人寿保单执行规范指引外,司法行政机关还必须坚持贯彻合法有据、利益平衡以及禁止恶意避债等民事执行基本原则,才能从根本上解决我国转型时期复合财产类型不断增加与强制执行刚性约束之间的张力矛盾。

关键词:现金价值;附条件债权;执行冲突;恶意避债

15.重思多数人侵权纠纷的共同诉讼类型
——与卢佩博士商榷

作者:任重(清华大学法学院)

内容提要:通过考察人民法院适用《侵权责任法》第8条到第12条的裁判文书,可以看出所谓“案件基本事实查明”的实务标准并不存在,这毋宁是《民事诉讼法》第7条“以事实为根据”的总体性要求。相反,裁判观点不一的问题正是出在对“诉讼标的共同”和“诉讼标的同种类”的不同解读上。合一判决必要性并非独立的判断标准,而是与共同诉讼必要性一道勾勒出两类、三种共同诉讼形态。这两个必要性的内核正是诉讼标的标准。案件事实的圈定离不开请求权和民事法律关系的剪裁。无论是以德国诉讼法说抑或是以我国传统诉讼标的理论为标准,权利人向数个行为人请求损害赔偿均构成普通共同诉讼。在坚持实践修正理论的同时,不应忽视我国民事诉讼基础理论对司法实践应有的指导作用,这也正是理论研究的根本出发点和最终落脚点。

关键词:多数人侵权;连带责任;诉讼标的;既判力;共同诉讼


全文转载自北大法律信息网微信公众号