《法律科学》2021年第4期要目
10.视屏广告屏蔽类案件中不正当竞争行为认定的再思考16.“有利于”类型冲突规范的适用模式及其论证方法
内容提要：百年党史历程，是一部人民观一以贯之实践发展的历程；中国共产党之所以能够无往不胜，从根本上说，就是因为能够始终代表中国最广大人民的根本利益。当代中国的法治建设与司法发展，在中国共产党的领导下，始终全面贯彻落实以人民为中心的理念，维护和实现最广大人民的根本利益。通过不断践行发展这一理念，当代中国司法取得了一系列成果，走出一条具有中国特色的、自主型的司法发展道路。进入新时代，习近平总书记 关于司法改革的一系列重要论述，从理论与实践相结合上，科学阐述了新时代中国司法发展的重大理论与现实问题，意涵丰富、逻辑严密、体系完整，不断丰富发展以人民为中心的司法理念，拓展创新这一司法理念的实践方式，成为新时代中国司法工作的理论指南与根本遵循。
关键词：以人民为中心；司法理念；习近平法治思想；马锡五审判方式；历史逻辑内容提要：我国在建设现代化国家的新发展阶段，针对区域发展差距过大等发展失衡问题，需要切实推进区域协调发展。鉴于经济法是突出的“发展促进法”，有必要运用经济法的原理和理论，对区域协调发展的基本问题展开解析，这既有助于揭示区域发展贯穿的差异化与均等化两条主线，明晰区域协调的问题和目标，从而提炼“差异均衡发展理论”，也有助于发现区域空间的复杂性和特殊价值，从而拓展经济法的“多元空间理论”，还有助于通过对区域财税竞争与财税合作问题的整合研究，阐明影响区域协调的主要问题及其解决路径，从而提炼“财税竞合理论”。上述三类理论，既是从经济法维度对区域协调发展理论的扩充，也是从区域协调发展视角对经济法理论的拓展，其中贯穿的“发展—区域—协调”主线，体现了“目标—问题—手段”的内在关联。只有加强相关价值引领，才能构建促进区域协调发展的良法，丰富区域发展的法治理论，完善和拓展经济法理论，并由此推进“发展法学”的发展。关键词：区域协调发展；经济法；差异化；均等化；竞争合作内容提要：从十个方面重述先秦法家，以正误解。法家称谓非时人自称，实后人所授；法家之“法”不等于今语法律；法家人士特立独行，无组织有共识；诸子有思想，法家成学说，是形式法治的典型表达；“法、术、势”三结合为统一国度的治理方法；确立“法”的立公弃私，平等正直价值；历史上只有儒法争鸣，不存在儒法斗争；“法治”与“德治”的斗争亦属虚构；大秦帝国并非亡于法家。内容提要：同案同判在司法裁判过程中究竟扮演着什么样的角色？司法裁判具有依法裁判和个案正义的二元性质，它们都是司法活动不可放弃的构成性义务，也都是法官的道德义务。同案同判属于依法裁判的衍生性义务，其含义本身就蕴含于依法裁判之中。这种义务虽然是司法裁判的一般性要求，但只具有初始性，始终存在着被其他更重要的理由所凌驾的可能。但是，同案同判具有“溢出”依法裁判之外的表征性价值，也即形式正义的可化和可预期性的显现化。它并非实操的方法论原则，而是司法裁判之社会效果或者说司法公正的一种价值符号。关键词：同案同判；依法裁判；衍生性义务；初始性；表征性价值内容提要：为遏制数字巨头基于互联网平台的网络效应、规模经济和大数据而拥有的市场势力，欧美国家强化了数字经济领域的反垄断监管，并提出拆分头部企业和数据互操作等激进措施。数字经济领域反垄断监管是世界各反垄断司法辖区面临的新问题，很多措施目前尚无定论，学术和实务界尚存在很大争议。反垄断执法应满足数字经济发展的需求，在程序和实体法方面与时俱进。鉴于数字经济巨头会本能地排除限制竞争，消灭潜在竞争对手，反垄断执法应密切关注其对小型科技企业的并购活动，禁止其滥用市场势力和不合理的排他行为。强化数字经济反垄断监管是整个国际社会面临的挑战，我国反垄断执法一方面要立足国情，另一方面也要借鉴其他国家的解决方案，以确保和推动我国数字经济可持续和高质量发展。关键词：数字经济；数字巨头；反垄断监管；并购控制；禁止滥用市场优势内容提要：数字经济在成为我国经济、社会发展核心推动力的同时也对市场竞争秩序带来了一定的挑战，数字平台垄断问题尤为突出。与传统企业形态相比，数字平台拥有在基础技术和商业模式上不同的动态特征，传统反垄断规则及其分析工具在界定关涉数字平台相关商品市场、认定市场支配地位以及审查经营者集中时所面临的挑战愈发明显，健全数字竞争规则对此予以回应确有必要。《平台经济领域的反垄断指南》的出台恰逢其时，《指南》将数字平台的特征纳入反垄断分析框架进行必要的规则调适，对传统分析工具的修正可以提高其在平台经济领域适用的精准度，并引导平台企业竞争合规。囿于《指南》的低位阶和软法属性，需要通过《反垄断法》的修订补强数字竞争规则。关键词：数字平台垄断；数字竞争规则；平台经济领域的反垄断指南；反垄断法修订内容提要：美国运通案是近年来美国和全球作出的关于平台反垄断的最重要案件之一。对美国运通案进行分析，可以发现案件的争议集中在合理规则的适用、双边市场的界定以及反转向规则的竞争效应。美国运通案给我们带来若干启示。首先，应注重反垄断中的举证责任与诉讼程序设置，以提高反垄断执法的准确性，降低认知错误成本。其次，平台反垄断应引入双边市场理论，将双边市场视为同一市场对待，但应降低原告证明存在平台垄断或危害竞争的责任，要求平台承担更高的反证与说明责任。再次，对于双边市场理论在互联网市场中的界定，应当结合具体商业场景进行分析。最后，平台与互联网企业不仅具有市场主体的性质，而且具有组织市场与重构市场的性质，而传统反垄断法则假设了企业的市场主体身份与市场本身的完善性。简单套用传统反垄断法进行执法，可能会产生平台的反垄断悖论。内容提要：“维生素Ｃ反垄断诉讼案”历时十多年，引起了中美两国学界的高度关注。美国联邦最高法院在2018年推翻了联邦上诉法院的判决，认为不应高度遵从中国商务部以“法庭之友”身份出具的关于中国外贸管制法律的内容及其解释的声明。如果从作为案件准据法的外国私法查明一般原理出发，美国联邦最高法院的法律论证过程无可厚非。但是，外国管制性法律的查明有别于一般外国私法的查明，不应完全照搬适用外国法查明的一般规则。法官在查明外国管制性法律时应适用国际礼让原则，尤其应高度遵从外国政府对其管制性法律的出庭声明。关键词：维生素Ｃ案；外国法查明；外国管制性法律；国际礼让内容提要：数据经济离不开数据的有序流通与利用，数据可携权作为数据主体参与数据红利分享的重要机制已逐步为国外立法所认可。国内学界基于该权利构造的复杂性与不确定性，一般认为不宜引入数据可携权。但通过回溯数据可携权的历史源流，可以发现数据可移转的理念具有长期的产业实践基础，其权利的法律构造也呈现逐步完善的趋势。数据主体权利维度下，数据可携权旨在增强主体对于数据移转的控制；竞争法维度下，数据可携权是促进数据产业竞争与创新的重要机制；消费者利益维度下，数据可携权是消费者参与数据红利分享的机制，数据合同是数据可携权的重要补充。我国数据可携权的本土化构建应基于上述价值维度展开，在专门立法中明晰该权利的法律构造，配置权利限制条款，并创新权利实现的外部机制。关键词：数据经济；数据可携权；个人数据；数据竞争；数据流通10.视屏广告屏蔽类案件中不正当竞争行为认定的再思考内容提要：以往有关视频广告屏蔽类案件的裁判，大体沿袭了“解释一般条款——提取规范命题——引入裁判方法”的结构脉络。从司法实践看，作为解释前提的规则提取通常仅完成了内部证成环节而忽略了外部证成说理，从而使得认定标准的正当性受到质疑。以事实后果和逻辑后果为导向的“后果取向型”裁判思维，可以通过“社会效果评析法律效果”的方式，实现对裁判结论正当性的有效推演。基于后果取向型的裁判思维，“爱奇艺诉极科极客”等视频广告屏蔽类案件对“经营者商业模式有限损害”“消费者不当利益消极保护”以及“市场中竞争秩序有效示范”等后果方面产生影响，将其作为不正当竞争行为予以规制具有合理性。关键词：广告屏蔽；一般条款；不正当竞争；后果验证；竞争秩序内容提要：开展跨行政区划法院改革探索对于完善我国的司法制度意义重大。从合宪性分析和制度落实的角度来看，我国现行宪法所建立的“专门人民法院”制度可以为这一项改革提供有效的制度通道，因此，《人民法院组织法》应当通过“专门人民法院”制度来落实中央所确定的改革目标，而不是径直在该部法律中增加“跨行政区划法院”这一新的法院类型。当然，目前的“专门人民法院”制度与实践并不完全符合现行宪法的规范要求，因此应当着力从合宪性角度对其进行理论反思和制度完善，并以此为基础来完善我国的专门人民法院制度。内容提要：虚开增值税专用发票罪的不法性质是认定本罪的基础，由于《刑法》第205条以虚开为中心设立本罪，因而具有侵害增值税专用发票管理的秩序犯与侵害国家税款安全的财产犯的双重属性。在这种情况下，应当正确界定本罪的不法性质，将本罪确定为是骗取国家税款的财产犯罪。在司法实践中存在代开增值税专用发票等各种较为复杂的行为形态，这种行为在形式上具有虚开的外观，但在主观上没有骗取国家税款的目的或者在客观上没有造成国家税款损失的危险，因而不能认定为本罪。关键词：虚开增值税专用发票；目的犯；危险犯；预备行为正犯化内容提要：网络支付环境下涉信用卡犯罪对象的实质内涵与外在表现形式，会有不同的改变。我国刑法中的“信用卡”既包括贷记卡也包括借记卡，既包括实体卡也包括无实体介质的虚拟卡。“信用卡信息”与“公民个人信息”虽然具有交叉关系，但“信用卡信息”主要与被害人账户的资金安全有关，而“公民个人信息”则主要与公民个人有关财产的信息安全相关。信用卡信息与公民个人信息在窃取、收买、非法提供信用卡信息罪与侵犯公民个人信息罪的构成中起着不同的定性界分作用。相关司法解释实际上已经将“冒用他人信用卡”中“信用卡”的表现形式拓展为信用卡信息资料。非银行支付账户信息理应是刑法中“信用卡信息”内容的延伸。关键词：信用卡犯罪；网络支付；虚拟信用卡；第三方支付内容提要：涉诉信访是一种较为特殊的社会矛盾表现形式。法院在涉诉信访中从中立者、裁判者的角色转化为参与对抗的一方，出现角色混同，加大了信访治理难度。涉诉信访的生成源于社会基础、传统文化、社会心理、制度基础等诸多因素。涉诉信访客观上能实现个案正义、补充正式司法救济、完善司法工作；但也可能冲击司法权威，影响司法职能的实现。涉诉信访司法政策的核心是诉访分离，让信访的归信访、司法的归司法。为实现“诉访分离”政策目标，需通过保障诉权、综合治理等多种制度构建加以整体推进。关键词：涉诉信访；司法政策；诉访分离；诉权保障；综合治理内容提要：对公司资本的规制，我国公司法目前采大陆法系公司法的资本维持模式，涵盖了利润分配、股份回购、减资等类型化资本交易规范，呈现出过度规制、宽严失度等系统性缺憾。此次公司法修改应对其予以体系性回应。当前争议主要在于，是改良既有的资本维持制度，还是引入以美国公司法为代表的清偿能力模式。公司法对公司资产的规制重心在于其清偿能力，而非维持其僵化的资本数额和资产状态。资本维持机制的规制不当构成了立法模式变革的理论基础，资本维持规范的逻辑疏漏、执行不良、僵化低效构成了立法模式变革的实践基础。我国公司法在资本规制上存在实质缺陷，对公司融资、企业发展和资本市场均有消极影响。与资本维持模式的实质缺陷相比，清偿能力模式系资本规制的制度演进方向。其非实质性缺陷，可通过合同机制、董事责任和欺诈转让规则予以弥补。我国公司资本制度应当以清偿能力模式为核心进行重构，在清偿能力标准的设定上可考虑混合加入资本盈余标准作为过渡机制。关键词：资本维持；清偿能力模式；资本规制；广义分配16.“有利于”类型冲突规范的适用模式及其论证方法内容提要：作为《涉外民事关系法律适用法》采用的一种新的立法形式，“有利于”类型冲突规范在我国的适用情况并不理想，一方面司法实践中存在“司法规避”现象；另一方面由于对“有利于保护弱者权益的法”的认识存在偏差，学者所提出的适用方法也存在难以操作的问题。从法社会学的角度看，“有利于”类型冲突规范中引入“有利于保护弱者权益的法”的根本目的在于实现弱者权益保护的预期后果。将“有利于”类型冲突规范的适用区分为找法过程和法律选择正当化过程两个层面，可使“有利于”类型冲突规范的司法适用具备一个完整的、与法律实践更相契合的逻辑结构。为解决司法实践中存在的“司法规避”问题，应强化法官对裁判结果的论证，并通过可普遍性检验、一致性检验和协调性检验来保证后果主义论证的严谨性和合法性。关键词：“有利于”条款；适用模式；论证方法；“有利于”类型冲突规范
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