★主题研讨——一国两制与香港基本法实施 论一国两制下中央对香港特别行政区授权的性质            张定淮、底高扬 / 2 论社会实证材料在香港基本法解释中的运用                        祝　捷 / 13 一国两制、人大释法与香港新法治的生成                          田飞龙 / 23 ★ 经济刑法 中国金融刑法立法的应然转向：从“秩序法益观”到“利益法益观”  钱小平 / 37 明知型共犯立法反思——以骗购外汇罪为视角                      邱帅萍 / 48 ★ 专　　论 疑难案件否定法治吗——依法裁判立场之重申                      孙海波 / 57 论配偶刑法上的作为义务                                        冯　军 / 72 损害赔偿法中受害人共同责任的规范模式                          程　啸 / 81 论公司参与人的环境损害赔偿责任                                周杰普 / 92 论已撤销的国际商事仲裁裁决在域外“复活”的理据与规则          张美红 / 99 ★ 争鸣园地 “滥用职权”的行政法释义建构                                  朱思懿 / 109 论意思自治原则在动产物权法律适用中的限制                      陈国军 / 122 ★ 实务研究 检察院提起民事公益诉讼诉前程序研究                            刘加良 / 132 我国《消费者权益保护法》经营者告知义务之法律适用              万　方 / 151

 

 

★ 主题研讨：一国两制与香港基本法实施

编者按：今年是香港回归祖国暨《中华人民共和国香港特别行政区基本法》实施二十周年，也是“一国两制”伟大思想和实践接受效果检验的重要时点，更是香港特区“五十年不变”中后期继续保持繁荣稳定的关键阶段。总体上看，二十年来香港基本法的实施情况是比较良好的，香港特区在该法的保障下实现了“港人治港，高度自治”，在具体问题上香港基本法的实施也遇到了一些波折和疑虑，这就需要对香港基本法的运行作出回顾与前瞻，形成在单一制国家中实行高度地方自治的理论与经验，总结或构建出香港基本法运作的崭新机制和惯例，设计出中央管治香港的合适方式和路径。这将既是中国对世界和平发展的贡献，也是中国法学界对世界宪法理论的贡献。为此，本刊精选三篇关于“一国两制与香港基本法实施”的论文，展示中国学者在此方面的学术努力；它们分别论及中央向香港作出授权的性质、全国人大和香港法院解释香港基本法的方法、释法后香港新法治生成的可能性。

 

论一国两制下中央对香港特别行政区授权的性质

张定淮  底高扬（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

摘要：一国两制下研究中央对香港特别行政区授权到底是什么性质的授权，实质是探讨香港高度自治与中央管治在授权场域中的特殊关系。准确界定这种关系离不开对此种授权之历史语境、现实语境和比较语境的全面剖析，其中的历史语境包括授权环境、《中英联合声明》的本质及该声明与香港基本法的关系等，现实语境包括我国国家结构形式和香港高度自治与中央管治的互动结构等，比较语境表现为中央对香港授权在我国授权谱系中的定位。在此基础上，中央对香港授权的性质可以从授权环境的双重性、授权地位的超越性、授权变迁的复合性、授权效力的独立性等基本维度进行界定。

关键词：一国两制；授权；中央与香港的特殊关系

 

论社会实证材料在香港基本法解释中的运用*

祝捷（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

摘要：解释宪制性法律是一项与社会相联结的工程。美国联邦最高法院在“穆勒诉俄勒冈州”一案中建立的“班狄斯证据”制度，为社会实证材料进入宪制性法律的解释提供了法技术路径，进而推动了社会实证材料在美国涉及宪制性法律案件中的广泛使用。在实践中，香港特别行政区终审法院亦有涉及“班狄斯证据”的先例。在“国旗区旗案”、“外佣入籍案”等香港社会广泛关注的案件中，终审法院积极适用“班狄斯证据”，推动案件裁判与香港社会现实相呼应。考虑到社会实证材料在补强香港基本法解释、强化“人大释法”正当性方面的重要意义，全国人大常委会在解释香港基本法时，亦可透过立法原意的解释方法引入社会实证材料。

关键词：社会实证材料；班狄斯证据；香港基本法；全国人大；法律解释

 

一国两制、人大释法与香港新法治的生成

田飞龙（北京航空航天大学法学院，北京 100191）

摘要：全国人大常委会对香港特别行政区基本法第五次释法以主动方式进行，再次打破了香港特别行政区基本法实施中的提请启动程序，对香港司法构成宪制性监督与指引。作为香港特别行政区基本法之“一国”相关条款与法益的制度性守护机制，人大释法权在澄清立法原意、矫正香港司法裁判法理学之地方性偏颇、维护香港特别行政区基本法整体秩序层面有着明显的法理正当性与积极的宪制功能。本次人大释法应对香港立法会宣誓带来的宪制危机，以法治思维与法治方式呈现香港特别行政区基本法第104条的规范内涵与规制功能，有效规制了香港基本法框架内的选举秩序与宣誓秩序，成为香港高等法院解释本地法例及作出司法判决的有效准据。人大释法权是活化“一国两制”宪制结构与法理关联、监督和矫正香港自治权内部“司法至上”带来的宪制权力失衡，以及更好保障香港特别行政区基本法完整准确实施和香港繁荣稳定的基础性宪制安排，其“适度常态化”有助于塑造香港新法治形态，平衡香港特别行政区基本法内部的多重权力与规范价值。人大释法权的合宪行使亦对内地依宪治国之制度设计与突破具有某种原理和经验之启示。

关键词：一国两制；香港特别行政区基本法；人大释法；宣誓；中立性权力

 

★经济刑法

中国金融刑法立法的应然转向：从“秩序法益观”到“利益法益观”*

钱小平（东南大学法学院，江苏南京 210000）

摘要：法定犯时代的到来，引发了刑罚资源向秩序管制领域的聚集，犯罪化根据的判断标准在发生历史性嬗变的同时，也呈现出日渐模糊的趋势。中国金融刑法固守于“秩序法益观”的既有立场，将违反金融管理秩序作为犯罪化的主要根据，导致犯罪化标准的模糊化、单向化和象征化，悖离了经济刑法法益定位的基本要求、经济犯罪治理的基本原理和现代金融法制构建的价值目标。在经济转型深化期，中国应当积极调整金融违法行为的犯罪化立场，实现“秩序法益观”向“利益法益观”的应然转向，在“利益法益观”之下，确立金融刑法犯罪化的具体标准，并据此推动金融刑法的立法完善。

关键词：金融违法；犯罪化标准；秩序法益观；利益法益观；立法完善

 

明知型共犯立法反思——以骗购外汇罪为视角

邱帅萍（湖南科技大学法学与公共管理学院，湖南湘潭 411201）

摘要：明知型共犯立法是特殊的共犯立法形式，明知型共犯的成立要求行为人的主观心态表现为明知以及行为方式的特定。明知型共犯立法虽有助于肯定片面共犯的成立，但在共犯理论上存在悖论且在立法技术上存在明显的问题。明知型共犯立法的现实弊端过于明显，不宜通过立法修改完善；无须通过明知型共犯立法的形式肯定片面共犯；废除该立法不会对刑法立法和相关司法实践造成明显的不利影响。明知型共犯立法应予直接废除。

关键词：共犯立法；明知型共犯；片面共犯；法律拟制

 

★专 论

疑难案件否定法治吗*——依法裁判立场之重申

孙海波（中国政法大学比较法学院，北京 100088）

摘要：作为法律实践的一种非常规状态，疑难案件的出现往往会使法律呈现出不确定性的一面，进而让司法裁判陷入一种僵局。不少论者抓住了一点并将其过度放大，认为于此情形下依法裁判的法治要求必然落空，由此法治理想也将变得不再可能。这种法治不能论无论是对法律还是对司法实践均作出了错误性的描述，即便在疑难案件中，法律的不确定通常不会构成一种法治缺陷，因而也就不足以从根本上摧毁法治理想，依法裁判的立场在这种情境下仍然是值得追求并且能够得到辩护的。

关键词：疑难案件；不确定性；法治不能论；法治缺陷；依法裁判

 

论配偶刑法上的作为义务

冯军（中国人民大学刑事法律科学研究中心，北京 100872）

摘要：在重要的法益遭受危险时，只有根据法律的规定和共同生活所形成的信赖关系，配偶之间才产生互相保护和救助的特别作为义务；配偶刑法上的作为义务并不是无限制的，生活的通常情形和配偶的自我决定都应该成为排除配偶另一方作为义务的正当事由。我国的司法实务在解决配偶的作为义务这一问题上，大多过于形式地得出结论，认为只要存在配偶关系，就负有作为义务；也有少数刑事判决实质性地考虑到必须限制配偶作为义务的范围，对这种实务做法更需要刑法学界予以充分关注并给予理论支持。

关键词：配偶； 作为义务； 不作为犯罪；犯罪阻却事由

 

损害赔偿法中受害人共同责任的规范模式*

程啸（清华大学法学院，北京 100084）

摘要：受害人的行为对损害的发生或扩大可归责地共同起作用时，可以相应减轻赔偿义务人的赔偿责任。我国现行法律和司法解释在区分侵权赔偿责任与违约赔偿责任的基础上，在侵权赔偿责任中适用过失相抵处理受害人共同责任的问题，而在违约赔偿责任中区分对待受害人与有过失与减损义务，分别适用过失相抵与减损规则解决受害人共同责任的问题。这种二元规范模式的形成具有法律继受上的历史原因，我国法应当转而采用一元模式，即确立作为损害赔偿法一般规则的过失相抵规则，将其统一地适用于包括违约赔偿责任与侵权赔偿责任在内的所有私法上的以及公法上的损害赔偿责任中的受害人共同责任问题。

关键词：损害赔偿法；受害人共同责任；过失相抵；减损规则；民法典

 

论公司参与人的环境损害赔偿责任

周杰普（上海财经大学法学院，上海 200433）

摘要：我国亟需建立公司参与人的环境损害赔偿责任制度，以完善责任主体齐全、责任形式多样的环境损害赔偿责任体系。可以通过“公司法人人格否认”制度设计，让控股股东承担环境损害赔偿责任；可以通过“认定实际经营者”制度设计，使公司实际控制人承担环境损害赔偿责任。在坚持公司的有限责任原则下进行制度修正，建立公司参与人的环境损害赔偿责任制度，显然具有伦理与法理上的正当性。建立公司参与人环境损害赔偿制度，可以增加激励机制，强化预防原则在环境法领域的具体适用。作为环境损害赔偿主体的公司参与人，主要是股东、董事和经理。公司参与人的环境损害赔偿范围应按其股东与公司人格混同、资本不足与实际控制、直接积极的参与、控制与阻止能力等不同情况来界定。

关键词：公司参与人；环境侵权赔偿；生态环境损害赔偿

 

论已撤销的国际商事仲裁裁决在域外“复活”的理据与规则

张美红（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233000）

摘要：在传统的仲裁理论和实践中，被仲裁地国法院撤销的国际商事仲裁裁决已经“死亡”，不复存在，因而也无法获得其他国家的承认与执行。晚近以来，出现了已被撤销的仲裁裁决又在其他国家“复活”，即获得承认与执行的情形。不同国家使之“复活”的依据各异，甚至同一国家的不同法院使之“复活”的依据都有差异，由此导致国际商事仲裁执行秩序陷入混乱。对此，在国际层面应完善《纽约公约》的相关条款，如列明缔约国（仲裁地国）可以撤销国际商事仲裁裁决的理由等；在国内层面应从被申请执行国的视角建立一般的“复活”规则，在判定是否“复活”的标准上依次设定为仲裁协议标准、国内法标准、国际公共秩序标准等。

关键词： 已撤销仲裁裁决；仲裁协议；域外效力；“复活”规则

 

★证明园地

 “滥用职权”的行政法释义建构*

朱思懿（上海交通大学凯原法学院，上海 200030）

摘要：“滥用职权”内涵的模糊性一直是我国行政诉讼中难以适用该审查标准的缘由，应以“滥用职权”条款为核心，从“立法——学说——判决”的互动关系中考察滥用职权的内涵。通过梳理修订前我国行政诉讼法适用时最高人民法院公布的典型案例，可以归纳出判例中建构的“滥用职权”内涵，其分为主客观两个方面，从主观上的合法目的、相关性及客观的行为结果等入手就可以解释什么是“滥用职权”。对“滥用职权”进行法释义学上的体系性建构是在判决中适用和解释法律，也是对学理的反思和回应。在新行政诉讼法的体系下，“滥用职权”内涵可以承继在主观方面对修订前我国行政诉讼法中该条款的定义即“主观过错说”。

关键词：滥用职权；法释义学；法律概念；行政诉讼

 

论意思自治原则在动产物权法律适用中的限制*

陈国军（华东政法大学国际法学院，上海 201620）

摘要：我国《涉外民事关系法律适用法》第37条规定了意思自治原则在动产物权法律适用中的泛化适用，这虽被称为该法中最具前瞻性和创造性的规定，但在学界引起了热议，同时也给实务带来了争议。意思自治原则泛化适用的流弊主要在于：与物权法定主义相悖，令民法典部分内容逻辑不能自洽；易致动产物权准据法的分割；增加了司法实践的困难。冲突法的意思自治原则根源于民法相关领域的任意性规范。在现有物权种类和内容的范围方面仍存在较多的意思自治空间，如适用债权意思主义物权变动模式的各类情形；可将意思自治原则在动产物权冲突法的合理适用限定于此。我国民法典编纂为现行各民事单行法之间的逻辑矛盾和内容疏漏提供了难得的修正契机；就动产物权冲突法中意思自治原则合理适用而言，物权编可在物权法定原则的缓和以及区分原则的进一步明晰方面进行有效的规范衔接。

关键词：动产物权冲突法；意思自治；物权法定；物之所在地法；区分原则

 

★实务研究

检察院提起民事公益诉讼诉前程序研究*

刘加良（山东大学法学院，山东济南 250100）

摘要：自检察院提起民事公益诉讼试点之初，诉前程序和提起诉讼即被放在同等重要的位置。检察院提起民事公益诉讼诉前程序是指检察院在履行职责中发现特定领域存在损害社会公共利益行为，在提起民事公益诉讼之前，应当依法督促或者支持对民事公益诉讼享有优先权的法律规定的机关和有关组织起诉的制度安排。敦促政府权力主体履行法定责任和补强社会组织的诉讼行为能力是诉前程序的特有功能。先行适用的法定性、履行方式的特定性、后续衔接的强制性是诉前程序的基本特征。设置诉前程序并要求先行适用，有利于促进检察院办案资源的正当利用与有效节省，也是对适格主体之民事公益诉权的尊重。检察院在民事公益诉讼中享有与适格主体相竞合的诉讼实施权，在实现顺序上其具有后位性且自始至终不能排斥和否定适格主体的诉讼实施权。全面、客观、冷静地评估试点状况，才可能在诉前程序入法时真正做到肯定经验与纠正偏差的兼顾。在修改后的我国《人民检察院组织法》中增加规定检察院在履行诉前程序后有权提起民事公益诉讼并善意地解释我国《民事诉讼法》第210条，是实现诉前程序更快更好入法的适当路径。

关键词：诉前程序；民事公益诉权；善治；政策法律化；调查核实权

 

我国《消费者权益保护法》经营者告知义务之法律适用

万方（北京外国语大学法学院，北京100089）

摘要：我国《合同法》和我国《消费者权益保护法》中都有告知义务的规定，这两部法律所规定的告知义务在适用范围及救济途径上均有所不同。该告知义务属于所附着的主给付义务并非原合同义务的，经营者是否还需要承担告知义务存在一定的争议。此情形下如当事人不履行告知义务，依据我国《合同法》仅构成附随义务不履行，其给予当事人的救济力度不足。我国《消费者权益保护法》中虽然明确规定了经营者的告知义务，但是在司法实践中对于告知义务的范围及履行方式存在极大争议。在消费者的知情权被侵害时，最有利的途径仍然是从我国《消费者权益保护法》中寻求保障和救济。梳理经营者告知义务的内容及范围，实现从重义务本位过渡到权利义务并重的知情权保护模式，明确告知义务的履行方式及履行时间，并针对不同类型的案件提出具有可操作性的司法认定方法，实为法律适用中需要重点关注的内容。

关键词：消费者权益；告知义务；格式条款；知情权