[特稿]

法律人思维中的规范隐退

陈金钊 山东大学威海法学院教授，博士生导师。

内容提要 在法学出现了各种流派以后，有一个重要现象值得法治论者去研究。这就是除了教义学属性的法律解释学以及分析实证主义法学以外，多数法学流派的主要观点都是对现行法律规范的效力进行程度不同的消解、修正、甚至废止。这一方面丰富了法学研究的内容，使人们更全面地理解法律，但另一方面也从不同的角度挑战了法律甚至法治的权威。对此，法治论者必须正视。在很多法学流派中，由于带有教义学属性的法律解释学的基本观点被批判，尤其是后现代法学对法治基本原则的解构，使我们感觉到，法律人的思维（包括法学研究）中出现了规范的失落或者说法律的隐退。本文分析了在法律决断论和主体选择论的矛盾下，法律规范的尴尬地位、规范隐退的表现、原因以及拯救的姿态与理路，所蕴涵的问题意识在于批判能动司法的理论基础。

 

 

[本期聚焦]

新农村建设中土地流转的现实问题及其对策

韩 松  西北政法大学研究员。

内容提要 新农村建设中的农地流转和土地利用，要尊重农民的权利和意愿，在农地流转中要节制资本，将资本下乡和合作社限定在为农民和农业生产服务的领域内，防止资本对农民土地的兼并导致农民失业破产。应当采取严格的问责制度和严厉的责任追究制以制止地方政府权力对农民权益的侵害。同时要建立完善其他法律制度，允许集体建设用地使用权直接入市，改革城乡建设用地挂钩的政策，建立耕地复垦和耕地保护补偿制度.在此基础上完善对农民房屋转让的规定，允许房屋所有人与本集体共同对房屋和宅基作出处分，包括向城市人出卖房屋和宅基地，由集体取得建设用地（宅基地）的出让价值，由房屋所有人取得房屋的市场交换价值。

 

 

农村集体土地征收的法理反思与制度重构

陈小君  中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。

内容提要  我国农村集体土地征收的立法现状遭遇到一系列经济、社会问题的拷问。改革并完善集体土地征收制度，应当在“抑公扬私”立法理念的指导下，在坚持协调发展原则和集体成员参与原则的基础上，系统考量公共利益、补偿标准、征收程序等立法内容。尤其是，在强化集体经济组织法律地位和个体成员权、全面落实集体土地确权发证的前提下，应注重从所有权和用益物权两个层面，完善耕地、宅基地、集体建设用地乃至自留地、自留山的分类征收及其补偿。应强调从立法和司法实践两个视角，重新审视农民集体的土地补偿款分配自治权，重构土地补偿款分配纠纷的司法救济机制，切实维护集体土地所有权人和用益物权人的征收利益。

 

论我国农村土地权利制度的完善

王利明  中国人民大学法学院教授、博士生导师。

周友军  北京航空航天大学法学院副教授、法学博士。

内容提要  新中国成立以来，农村土地权利制度出现过数次变迁，最终形成了农村土地集体所有的制度。我国农村土地权利制度的不足之处尤其表现在，因为集体所有权概念本身的模糊性，导致集体所有权的主体不明确、农民权利虚化的现象。《物权法》试图通过引入“成员权”概念来明确集体所有权的主体。成员集体所有在性质上类似于总有，它是完善我国集体土地所有权制度的途径，也是保护农民权益的制度基础。成员权是私法上的权利，不同于村民自治的权利。关于成员资格的认定，原则上应当以户籍为标准，在此之外还应当考虑其他因素。成员权可以分为共益权和自益权两部分，其受到侵害的救济制度应当予以完善。

 

国有土地上房屋征收的法律问题与对策

房绍坤  烟台大学法学院教授、博士生导师。

内容提要  房屋征收应当明确建设单位作为征收请求人的应有法律地位及征收决定人的范围、权限，同时也应明确建设用地使用权的征收标的地位，赋予房屋承租人等征收关系人以补偿权。房屋征收应贯彻比例原则，设置独立的协议价购程序和公益决定程序。征收决定诉讼和补偿决定诉讼应明确案件的级别管辖、司法审查的内容、诉讼结果的处理。补偿协议属于民事合同，补偿协议诉讼为民事诉讼。最高人民法院应尽快出台相关司法解释，解决司法强制搬迁中面临的诸多法律问题。

 

[学术专论]

法律程序构建的基本逻辑

陈瑞华  北京大学法学院教授，博士生导师。

内容提要  在刑事诉讼法修改过程中，立法部门需要对多方面的因素加以考量。其中，国家权力与公民权利的适当平衡，是防止国家权力滥用、避免公民权利受到任意侵犯的首要制度安排。对那些违反法律程序、侵犯公民权利的行为，从实体结果和诉讼程序上设定妥善的司法救济措施，是保证刑事程序得以有效实施的程序设计。为避免传统的“立法推进主义”制度的缺陷和风险，立法部门应以科学方法观察和总结那些为司法机关所创制的改革经验，及时将那些行之有效的改革措施吸收到法律之中。

 

国家治理中的司法策略：以转型乡村为背景

栗峥  中国政法大学诉讼法学研究院副教授，法学博士。

内容提要  在转型期的当下中国，司法策略的产生背景源自于乡村传统治理术的衰退与纠纷解决的现实需要。为了适应社会转轨的实际需要，司法机关所采取的司法策略的目标定位是强调和谐社会与法治社会的兼容；选择的方法是“大调解”与“能动司法”，而村民应对的策略是司法“体内循环”与“体外循环”并举。这些司法策略整合了纠纷解决的各种智慧，包含了尽可能多的治世方略，形成了“软硬兼施”、“刚柔并济”的处理矛盾的“规制矩阵”，是我国司法机关审视自身条件与能力、适应转型环境、满足政治任务的“条件反射”。它反映出当下司法是一种补充社会资源、承担公共责任、加强联动治理、确保社会稳定的“安抚型司法”。

 

自我决定权与刑法家长主义              

车浩，北京大学法学院副教授，法学博士。

内容摘要：作为公民的基本人权，自我决定权的解释力辐射到被害人同意、被害人自陷风险、诈骗罪中的被害人怀疑与错误、自诉以及刑事和解等诸多刑事法领域。家长主义是自我决定权在刑法上的对立者与保护神。现代语境下，自我决定权与刑法家长主义的关系呈现出既有正向排斥又有逆向制约，既要积极保障又要拒绝溺爱性保护的复调结构。这种二元互动的理论框架，能够向下在微观层面为具体的教义学问题提供思想支撑；在更抽象的层面上，则取决于解释者的价值立场在自由主义与保守主义之间的倾向。

 

公司法律形态结构改革的走向

王保树  清华大学法学院教授，博士生导师。

内容提要  现行公司法上，公司法律形态存在着结构性问题。有限责任公司虽属封闭公司，但没有涵盖发起设立股份有限公司；而股份有限公司却容纳了公开公司和封闭性的发起设立股份有限公司。这种结构导致了封闭公司适用不同规则，公开性股份有限公司、封闭性股份有限公司适用同样的规则。公司法改革的取向是整合封闭公司资源，重塑有限责任公司形态，涵盖所有封闭公司，并使股份有限公司仅具有公开公司特点，不再涵盖发起设立的公司。在此基础上，同一法律形态的公司适用同样的规则，以利公司法现代化。同时，实现公司法体系一元化，外商投资有限责任公司与内资有限责任公司并轨，这是重塑有限责任公司形态的应有内涵。

 

国企高管薪酬法律规制研究

蒋建湘  中南大学法学院教授。

内容提要  国企高管薪酬法律规制的对象并不是薪酬水平本身，而是不合理的薪酬，其本质上是不能真实反映高管的贡献、与企业绩效脱钩的薪酬。在我国，不合理国企高管薪酬更难以通过市场自身的力量恢复其合理性，因而引入法律规制是必要的，我国当前国企高管薪酬管理的现状也迫切需要法律规制。为保障国企高管薪酬的设定合理以及已设定薪酬不致失去合理性，应通过立法建立独立的薪酬委员会制度、出资人代表薪酬审查决定制度和薪酬追回制度。当然，公开企业财务信息、设立科学的薪酬设定程序等也是国企高管薪酬立法规制的必要内容。同时，通过出资人代表派生诉讼启动薪酬司法审查是国企高管薪酬法律规制的另一主要方式，我国的薪酬司法审查应以信义义务为标准，并充分发挥司法能动主义。

 

涉合同诈骗的民法规制

叶名怡  西北政法大学副教授、法学博士。

内容提要  关于构成犯罪的涉合同诈骗问题，合同并不因一方当事人缔约时的诈骗行为构成犯罪而当然无效，而仍属于可撤销的合同。这种解释既有利于对被诈骗人的民事保护，又在所涉合同附有担保时具有显著意义。被诈骗人报案并非撤销权行使的法定方式，对诈骗人的有罪判决亦非法院批准撤销合同的有效形式。被诈骗人若放弃撤销权，则可请求违约损害赔偿。合同被撤销时，诈骗人应负给付返还责任；若其犯罪行为致被诈骗人受有损害，则其还应承担缔约过失责任或侵权责任。

 

西南民族地区多元纠纷解决机制研究

胡兴东  曲靖师范学院政法学院副教授，法学博士。

内容提要  在市场经济的大潮冲击下，西南民族地区社会纠纷解决机制呈现出数量繁多、机制复杂，传统解决机制作用弱化等现象。在新时期，西南少数民族地区多元纠纷解决机制的构建中，应该坚持调解组织与法院审判两大体系为中心，具体是人民调解组织必须坚持运作机制上的非国家性，纠纷解决过程和形式上要体现非司法特点；司法机关运作机制上要体现国家性，解决过程中遵循严格形式主义和法治主义；治安调解机制应采取严格的“法治”主义，即“严格的依法而为”。在传统纠纷解决机制上应正视、承认传统纠纷解决机制的补充作用，采用不同途径和机制让传统纠纷解决机制成为此地区纠纷解决有机部分。

 

[案例研究]

刑事错判证明标准的实证分析

何家弘  中国人民大学法学院教授，博士生导师。

内容提要  错判的发生具有普遍性和蛰伏性，错判的认知具有模糊性和对抗性，因此我们需要明确认定错判的证明标准。通过对美国、英国、德国的错判证明标准的实例解析，我们可以看到，他们在认定错判的时候都不适用刑事诉讼中认定被告人有罪的证明标准，而且认定错判的证明标准都低于认定有罪的证明标准。我们应该重新阐释中国刑事诉讼中错判的证明标准，而且应区分启动再审的证明标准、认定错判的证明标准和决定国家赔偿的证明标准。

 

[争鸣]

新行为无价值论的中国展开

周光权，清华大学法学院教授、博士生导师。

内容提要  对于在犯罪论体系中处于重要地位的实质违法性论问题，有重视“恶果”的结果无价值论和重视“通过‘恶行’造成‘恶果’”的（二元的）行为无价值论的对立，但我国刑法学界对这两种理论的研究尚未充分展开。合理的违法性论应该考虑某种身体动静如何通过对行为规范的违反造成法益损害，以建立一种“新行为无价值论”。这个意义上的（二元）行为无价值论不会使处罚范围扩大化，不会侵犯人权；同时，仍然坚守客观违法性论立场，不会混淆违法和责任的界限。新行为无价值论能够将犯罪论和刑罚论有机地统一起来，肯定刑罚积极的一般预防目的，也与我国当前的社会发展状况、立法倾向、司法实务相契合。