【特稿】

行政法的治理逻辑（罗豪才，北京大学法学教授、博士生导师；宋功德，国家行政学院法学部教授，法学博士）

内容提要：与 国家管理模式相契合的行政法，因过分夸大公私益紧张关系，过分强调行政优益性，过分聚焦行政行为，过分重视命令－服从，导致行政法逻辑的扭曲和行政法制化 正当性的削弱。正在崛起的公共治理模式要求确立一种因认同而遵从的行政法治理逻辑。为此，第一要反思行政法的治理机理，通过维护公共理性来助成解决私人选 择失灵问题，从收用行政、给付行政、秩序行政和合作行政四个方面统筹重塑公私交融的行政法利益基础。第二在“还原”行政法行动场域的基础上，依靠针对性的 机制设计来塑造行政法主体角色。第三将认知和建构行政法的视角从行政行为拓展至交涉性行政关系，遵循比例原则，设定一个行政支配性/公民自主性组合关系的谱系。第四建构一套行政法商谈框架，运用360°商谈模式寻求行政法效力的普遍认同。本文认为，与此种治理逻辑相契合的行政法呈现为非对称性平衡，它集中体现为行政与公民双方在权能上的势均力敌。

 

【本期聚焦】

侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系（魏振瀛，北京大学法学院教授）

内容提要：违 反民事义务的性质决定了民事责任方式与归责原则。归责事由与归责原则既有联系，又有区别。《侵权责任法》规定了多种侵权责任方式，其归责事由与归责原则应 当随之发生相应的变化。赔偿损失一般适用过错责任，法律有特别规定的，适用过错推定责任或者无过错责任。恢复原状是赔偿损失的特殊方法，其适用的归责原则 与赔偿损失适用的归责原则没有区别。停止侵害、排除妨碍、消除危险与返还财产适用无过错责任（不问侵权人有无过错）。赔礼道歉、消除影响与恢复名誉适用过 错责任。

 

论网络服务提供者的著作权侵权责任（吴汉东，中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士生导师）

内容提要：网 络服务提供者在网络信息交流中处于中立第三方地位。在网络用户利用网络服务实施侵害著作权行为的情况下，网络服务提供者作为共同侵权行为的帮助人，承担间 接责任。这是一种过错责任，即在网络服务提供者具备“明知”（实际知道）和“应知”（推定知道）的主观要件时承担的侵权责任；同时，它亦为一种不真正连带 责任，事实上由网络服务提供者承担最终责任。

 

侵权责任法与社会法关系研究（张铁薇，黑龙江大学法学院教授，黑龙江大学哲学博士后流动站研究人员）

内容提要：侵 权责任法如果不与其他法律领域联动就很难解决损害与赔偿的问题，社会法正是由侵权责任法的边界区域进入传统的私法秩序中而发展起来的。一些广泛的政策性考 量催生了与侵权责任法的私法性相异质的规范体，公法因素渗透进来并使其呈现出社会化的发展趋向。侵权责任法一直扮演着社会冲突的"雷达"角 色，成为了正在显现的危险得以早期发现和预警的一种探测机制，进而成为更能有效解除社会冲突和社会危机的社会法的低级伙伴。社会法说服了侵权责任法朝向集 体责任的发展方向，培植了侵权责任法认同社会团结与合作的文化基因。侵权责任法与社会法之间更为深刻的关系还在于权利与权力、义务与责任，蕴含着政治性、 经济性和文化性的制度基因。

 

【学术专论】

司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析（孙笑侠，复旦大学法学院教授，博士生导师）

内容提要：本 文着重考察“公案”这类特定案件的司法过程，从中观察和分析中国司法的政治力学现象。文章分析了民众、媒体、为政者和司法官四个主体及其相互间的角力关 系，分析了民意对司法的影响，分析了司法与媒体的关系。认为司法与民意、媒体的角力，不能仅仅基于司法独立原则，而应当强调被告公平受审权。总之，司法的 政治力学现象是不可避免的，但是司法的政治角力应当加以规制；通过制度设计，有的关系可以回归到权利与义务的关系，不仅会有更好的法律效果，还会有更好的 社会效果。

 

宪法解释的规则综合模式与结果取向——以德国联邦宪法法院为中心的宪法解释方法考察（刘飞，中国政法大学法学院教授）

内容提要：应 以何种方法来解释宪法，是中国宪法学面临的重要课题。通过对德国联邦宪法法院宪法解释方法的考察可知，解释主体综合运用各种解释规则所形成的规则综合模式 构成了传统的解释与推论模式中所谓的解释方法，但实际上确定宪法解释结论的是注重解释结论实体正当性的结果取向，而规则综合模式起到的仅是论证解释结论的 作用。宪法解释方法是一个融汇解释规则适用与结果取向于一体的过程模式，规则综合模式在个案中的具体确定需要以基于结果取向的解释结论为依托，而结果取向 对于解释结论的决定作用也被限定在规则综合模式所容许的范围之内。中国宪法的现行立法解释模式具备实现解释结论实体正当性之制度基础，但应加强解释规则层 面上的论证。

 

论公司设立登记撤销制度——以《公司法》第199条的适用展开（肖海军，湖南大学法学院教授、博士生导师）

内容提要：公司设立登记撤消，是对公司设立时实质性瑕疵的一项行政救济制度，其性质应属于依职权所为的行政撤销行为。我国现行《公司法》第199条与《公司登记管理条例》第68条、第69条把撤销公司登记与吊销营业执照规定在并列选择的位序上，但由于《公司法》第199条所列举的违法行为，系由公司原始出资人或发起人、申请人所为，而非公司所为，不宜适用吊销公司营业执照。由于撤销公司登记具有溯及既往并否定公司有效成立的法律效力，会诱发连锁性的债务清偿危机，为避免不必要的交易损害和社会动荡，实践中应慎用公司设立登记撤消。

 

刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义（时延安，中国人民大学法学院副教授、刑事法中心研究员）

内容提要：从 一般法理学出发，对刑法规范结构、属性的揭示，对于合理定位犯罪论的基本范畴、解决刑事违法性判断与一般违法性判断的关系具有重要意义。从对某一类社会关 系的法律规制出发，刑法规范结构具有开放的、不完整的特征；而从刑法条文出发，则刑法规范结构则呈现出封闭、完整的形象。从不同视角看待刑法规范，在理解 构成要件、违法性判断等基础问题方面会有着相应的、不同的结论。刑法规范属于保护性法律规范，如此即应认为刑事违法性判断存在实质从属性的特征。

 

刑事诉讼制度变迁的实践阐释（左卫民，四川大学法学院教授、博士生导师）

内容提要：当 下中国的刑事诉讼制度正在发生深刻的变化，这些变化不仅来自于多种主体的实践参与，更源于这些主体复合、交叉的作用与共同推进。这表明中国刑事诉讼制度变 迁的动力机制与变革方式都与此前有很大不同。此格局的形成有着自身内在的深层逻辑。未来中国刑事诉讼制度的变迁，应在克服多种主体实践活动本身缺陷的基础 上，延展成功的实践活动，发展出新的技术与方式，走出一条中国式的变迁之路。

 

国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究（余劲松，中国人民大学法学院教授、博士生导师）

内容提要：在 国际投资条约及其仲裁中，如何在投资者和东道国权益保护之间寻求合理的平衡，是目前国际投资领域关注的热点问题之一。本文认为，要合理平衡二者间的关系， 应该在现行的投资条约中设置必要的例外条款，为东道国维护国家安全和公共利益预留必要的空间；应改进和完善投资条约中公平公正待遇、最惠国待遇、保护伞等 核心条款的规定，防止或限制仲裁庭对其作扩大解释；应改进与完善投资条约仲裁的程序规则，使其能够满足投资者与东道国间投资争端解决的需要。

 

【立法与司法研究】

论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索（刘贵祥，最高人民法院民事审判第四庭庭长、法学博士）

内容提要：行 政审批在性质上为行政许可，而非行政确认，由此决定行政审批为合同生效的必要条件，而非充分条件。在须经行政审批的场合，未经审批的合同为未生效合同，而 非无效合同。未生效合同不能产生履行的效力，但并非不具有任何法律约束力，合同依法成立后，负有报批义务的一方应依照合同的约定或者法律的规定履行报批的 义务，否则，即应承担相应的违约责任。对此，无论从解释论的角度进行分析，还是从立法论的角度进行分析，都可以得出大体相同的结论。考虑到解释论的思路过 于曲折，从立法论的角度来探讨这一问题的解决就显得尤为必要。

 

预备犯普遍处罚原则的困境与突围——刑法第22条的审视、解读与重构（梁根林，北京大学法学院教授）

内容提要：《刑法》第22条 赋予预备行为以刑事可罚性，并规定了预备犯普遍处罚原则。这一规定存在正当性、必要性、操作性与实效性等方面的诸多问题。我国司法通过刑事政策、但书规 定、目的论限缩解释以及刑事证明、罪疑从无等路径，对普遍处罚原则予以救济和限缩，基本实现了预备犯例外处罚的实践理性。但是，突破预备犯普遍处罚原则困 境的根本之道仍在立法重构，即预备犯的刑法规制应实现从普遍处罚到例外处罚、从总则规范到分则规范、从形式预备犯到实质预备犯的模式转换。

 

【争鸣】

诉讼标的理论“内卷化”批判（吴英姿，南京大学法学院教授，法学博士）

内容提要：在 大陆法系民事诉讼理论中，诉讼标的被当作识别更行起诉、诉的变更与追加、既判力客观范围的试金石。请求权竞合问题暴露出诉讼标的理论的短板，由此引发争 论。学者们从修正诉讼标的概念开始，陆续提出诉讼标的识别、争点效、相对的诉讼标的理论等等，致使诉讼标的理论在内部不断地精细化，却始终围绕原初问题停 留在原地，出现了理论的“内卷化”。看上去精细深邃的理论，因其过于繁复且难以自圆其说而蜕变为纯粹的书斋学问，不仅不为司法实践所青睐，也未能影响相关 立法，成了没有用武之地的“屠龙术”。导致诉讼标的理论内卷化的原因主要是研究方法上的缺陷。批判诉讼标的理论内卷化现象，不仅对突破诉讼标的理论瓶颈有 其必要性，也在一般意义上对法学研究有警示价值。