[特稿]

 

□ 我国《行政强制法》的法律地位、价值取向和制度逻辑

      /袁曙宏（国务院法制办公室副主任）

 

内容提要  《行 政强制法》是规范政府共同行为的一部重要法律，是中国特色社会主义法律体系的支架性法律，其出台是我国行政法治建设历程中的又一个里程碑。本文从法律地 位、价值取向和制度逻辑三方面结合的视角，依次探讨了《行政强制法》的地位、所涉重要关系、行政强制的界定、原则、设定、种类、程序、执行体制和法律责任 等九个基本问题，以期对准确把握该法的立法精神，正确理解和实施该法有所裨益。

 

[本期聚焦] 辛亥革命百年祭

 

□ 法的国际化与本土化：以中国近代移植外国法实践为中心

       /何勤华（东政法大学教授、博士生导师）

 

内容提要  法 的国际化和本土化，是法律发展的基本规律，在法律发展演进中，不管有意还是无意，不管主动还是被动，法律后进国家在移植发达国家法律时，不可能不同时进行 法的本土化工作。中国近代在移植法律的同时，也通过三个方面进行了法律的本土化：保存一些传统的法律理念、制度和原则；改造传统法律并与西方法律相融合； 用西方的法治理念和原则指导中国的社会实践并将其纳入法律规范之中。

 

□ 从海关到家庭：近代中国法律制度变革的价值效应

       /朱勇（中国政法大学法律史学研究院教授、博士生导师）

 

内容提要  法 律与制度的变革，既改变法律与制度的内容，改变作为调整社会关系、维持社会秩序基本标准的规范，也不同程度地影响引导社会发展、构成社会评价核心依据的主 流价值观。法律与制度自身内容的特殊性，对于主流价值观的影响呈现出程度上的不同，因而表现出法律与制度变革的不同价值效应。近代中国法律与制度变革经历 了艰难、复杂的历程。不同的法律与制度，在其从传统向近代转型过程中，也展示出对社会主流价值观产生不同影响的价值效应；同时，由于变革中的法律与制度的 价值效应的不同，又直接影响法律与制度变革的过程、途径和效果。

 

□ 辛亥革命与宪法学知识谱系的转型

      /韩大元（中国人民大学法学院教授、博士生导师）

 

内容提要  在 辛亥革命发生的历史背景以及后来的社会发展中，法学知识特别是宪法学知识以其特殊功能发挥着引导、诠释与促进的作用，成为评价辛亥革命的历史价值时不可或 缺的因素。辛亥革命胜利之后，在频繁的立宪活动中，宪法学知识不断积累和发展，呈现出与革命之前不同的形态，并在长期的演变中体现着知识的延续性与中国学 术传统。辛亥革命所开启的民主共和国意义上的宪法学知识传统与发展道路，对于今天的宪法学研究依然具有借鉴意义。

 

□ 辛亥革命与梁启超单一制国家结构思想的形成

       /喻中（四川大学法学院教授，博士生导师）

 

内容提要  辛亥革命之前，梁启超在“中央集权/地方自治”的框架下，强调了地方自治的价值与功能。在辛亥革命期间，梁启超针对“各省独立之事实”，在“单一制/联 邦制”的框架下，论述了建立单一制国家的必要性。梁启超对单一制国家结构形式的认同，是中西文化交互影响的结果，其西方渊源，主要是经日本人转手的伯伦知 理的国家主义；其东方渊源，主要是古代中国的法家思想。梁启超希望借助单一制国家结构，在列国激烈竞争的环境下实现富国强兵、救亡图存，体现了一个中国式 “反联邦党人”对于国家结构以及国家建构的想象与期待。

 

[学术专论]

 

□ 命题获得证据地位的内在逻辑

      /张继成（中南财经政法大学法学院教授）

 

内容提要  事 实是证据的应有内容，命题是事实的唯一表达方式，命题的证据地位是在竞争过程中获得的。证据命题与要证命题存在的逻辑关系使证据的存在成为必要与可能，逻 辑关系不同相关性也就不同；证据命题的真是通过存在于它们之间的逻辑关系传递给要证命题的，因此，相关性是命题获得证据地位的逻辑依据。能否与实体法规范 和程序法规范相符合是命题能否获得证据地位的法律依据；语义分析方法是判断一命题能否获得证据地位的逻辑方法。与事实相符合是综合命题的成真条件，判断一 命题能否获得证据地位就是要看它能否与经验事实相符合。这就是相关性、合法性和真实性之所以是命题获得证据地位（成为诚实证据）的内在逻辑。

 

□ 政府业务委托外包的行政法认识

        /王克稳（苏州大学东吴公法与比较法研究所教授，博士生导师）

 

内容提要  在 民营化思潮及服务型政府建设的双重影响下，政府业务委托民间办理渐成我国公共行政改革的重要方向，本文从行政法视角对委托外包的政府业务进行了梳理，认为 我国外包的政府业务可以划分为政府行政性业务、政府事业性业务和政府经营性业务，三类不同的政府业务委外具有各自不同的法律属性，应当分别规范：政府行政 性业务委外在性质上属于行政委托，由行政委托制度规范，政府事业性业务委外可纳入政府采购的范围，由政府采购法等法律调整，而政府经营性业务委外为政府特 许经营，应适用行政许可法及规范政府特许经营方面的特别法。

 

□ 国家所有权的基本理论和立法结构探讨

        /马俊驹（西南财经大学特聘教授）

 

内容提要  国 家所有权在权利性质、权能设置、行使方式、法律保护等方面与传统民法上的所有权存在重大差别，已脱离传统物权和所有权的理论构成和立法结构。依公物法的理 论看，《物权法》中规定的国有财产可类型化为国有自然资源、国有公共用财产及国有营运资产等，它们分别具有国有公物或国有私物的属性。国家所有权具有私权 和公权的二重性，受私法和公法共同调整，是一种特殊的混合法律关系。国家所有权制度的建构应当超越私法的传统界域。我国未来民法典应设置财产权总则，将国 家所有权作为一项重要的财产权专章或专节加以规定。

 

□ 劳动法上经济补偿的适用范围及其性质

        /谢增毅（中国社会科学院法学研究所副研究员、法学博士）

 

内容提要  经 济补偿作为一项制度与失业保险、解雇保护立法、工会和集体谈判等相关制度密切相关，并没有统一的模式，也不应孤立地考察经济补偿制度。经济补偿的基本目的 在于补偿雇员由于遭雇主解雇而丧失的工作上的财产利益，但经济补偿在不同的适用场合，其性质和功能并不相同。因此，在方法上，不必对经济补偿的性质和功能 寻求统一的答案。我国《劳动合同法》扩大经济补偿的适用范围，在现阶段具有合理性和必要性。从长远看，我国应该适当缩小经济补偿的适用范围，增强这一制度 的科学性和合理性。

 

□ 刑法的明确性问题

        /陈兴良（北京大学法学院教授、博士生导师）

 

内容提要  刑法的明确性是罪刑法定原则的基本内容之一，它对于罪刑法定司法化具有重要意义。本文以我国《刑法》第225条第4项 为例，对我国刑法的明确性问题进行了深入的探讨。我国刑法中广泛存在空白罪状、罪量要素和兜底条款，我国刑法学界对于这些立法模式的明确性是存在争议的。 空白罪状因为存在参照法规，只要参照法规是明确的，则应当认为并不违反明确性的要求。罪量要素虽然是概括性的规定，但它是把本来应当由司法机关行驶的裁量 权，立法机关作出框架性的规定。因此，罪量要素也不违反明确性的要求。兜底条款则要具体分析，如果仅是对行为方法的兜底性规定，并不违反明确性要求。但相 对的兜底罪名，以及对行为方式的兜底性规定，则确实存在违反明确性之虞。我国采用司法解释方式对兜底性条款加以规定，这是具有中国特色的明确化应因之道， 但其中存在的问题，仍然需要讨论解决。

 

□ 正犯理论的客观实质化

        /刘艳红（东南大学法学院教授、博士生导师）

 

内容提要 如 何准确区分正犯与狭义共犯是我国刑法理论与司法实践中的难题。纵观正犯理论的发展，呈现出物理性到功能性、主观性到客观性和形式性到实质性的轨迹，最终形 成当今正犯理论主流学说即客观实质的正犯论。我国宜提倡客观实质的正犯论，它有助于实现问题思考与体系思考的双重目标：前者有效地解决了间接正犯及幕后支 配者作为共同正犯的合法性等具体问题；后者有效地克服了我国犯罪论体系的缺陷，避免了将刑事责任能力作为犯罪构成主体要素时所造成的共犯处罚漏洞，也给正 当防卫等可罚性阻却事由确定了位置，并与当前我国犯罪论体系的改良论即实质的犯罪论形成体系上的圆通自洽，使后者得以通过共犯论这块犯罪论体系的试金石而 顺利建立。在客观实质正犯论的四种学说中，宜采重要作用说。从客观实质正犯论出发，在正犯体系的选择上，宜提倡区分制而反对单一制。

 

□ 论非法证据调查程序在我国的立法确立

        /刘彦辉（黑龙江大学法学院副教授、法学博士）

 

内容提要  《关 于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》最富有特色的地方，是用具有技术操作性的条款，设计了一个相对独立的审前供证合法性的庭审前置调查程序，它具 有书面诉答、裁量启动、独立调查、辩方提出、控方证明、庭审为主、庭外补充、二审监督等八个方面内容，具有重大法治进步意义。《规定》在操作性上存在不 足，一些条款规定过于原则化，容易形成相应的操作难题，应通过确立我国非法证据调查程序的操作重点、操作原则以及三个操作“路线图”等实务技术手段，渐次 加以解决。

 

□ 清代律学兴起缘由探析

       /张晋藩（中国政法大学法律史学研究院教授、博士生导师）

 

内容提要  清 代律学是中国古代传统律学发展的最后阶段，也是官私并举及一时之盛的发展阶段。它兴起于顺康朝，发展于雍乾嘉道朝，直至晚清引进西法大规模修律始为西方法 学所取代。在专制主义高度发展的清朝，清律学何以兴起、发展且绵延二百余载而不衰，传承明律、重视司法、执法者注律以及律注法律化是重要的原因。

 

[立法与司法研究]

 

□ 人身损害鉴定制度的重构

        /张新宝（中国人民大学法学院教授，博士生导师）

 

内容提要   我 国现行人身损害鉴定制度存在鉴定主体繁多杂乱、鉴定程序不够规范、鉴定意见质证认证规则不够完善等弊端，造成此状况的深层次原因在于人身损害鉴定制度的价 值取向不明。重构我国人身损害鉴定制度应当从价值取向、制度设计和工作措施三个方面着手。在价值取向上，以公开、公平和公正原则为指导，以提供具有较强证 明力的证据为目标；在制度设计上，应当确立客观中立且具有专门科学和医学知识的鉴定主体，完善中立规范的鉴定程序，建立有效的鉴定意见质证认证机制；在工 作措施上则应当调整现有鉴定机构，规范鉴定机构和鉴定人，同时打造专业化的司法队伍。

 

□ 民事诉讼法修改中的程序分化

        /王亚新（清华大学法学院教授、博士生导师）

 

内容提要   程序分化涉及此次民事诉讼法修改中应该规定哪些种类的第一审诉讼程序这一重要问题。程序分化方案应当包含以下基本内容：保留“简易-普通”的基本分类；将现有的简易程序进一步分化为“小额”、“速裁”和“简易”三种程序；普通程序在缩小合议制适用范围同时以“规则形成”为指向加以规范；程序设计整体上注重与司法ADR的衔接及相互之间的关系整合。本文对小额程序的设置必要性和具体程序设计做了论证，并以司法实践中的案件类型划分为依据，考察简易程序的适用范围、普通程序与适当延长审限及合议制的关系，并提出引入“特别上诉”制度以促进高层级法院通过直接审判案件发展指导性案例的建议。