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《政法论坛》2016年第2期

日期:2016-07-15 来源: 作者:admin

论文

1. 残疾人权利公约中的合理便利——考量基准与保障手段

曲相霏    中国社科院国际法研究所

摘 要:合理便利是联合国残疾人权利公约中的一个关键概念。公约中的便利广泛而全面,只以合理为限制条件。合理可以从有效、必要、适当和不造成过度或不当负担 四个方面予以解释。合理便利的提供者不能拒绝为合理便利承担大于微不足道的负担,只有过度或不当负担才可以作为免责理由。在判断过度或不当负担时,成本/收 益的经济分析是基本但不惟一的分析工具。合理便利不同于无障碍建设,其基本特征是个人化和协商性,一般要求提供者积极行动、区别对待。公约缔约国对合理便 利承担着三重义务,即直接提供的义务、确保提供的义务和促进的义务。合理便利反映了反歧视手段和工具的新发展。人权理论中的连带关系理论和财产权的社会义 务理论为合理便利提供了正当性支持。

关键词:联合国残疾人权利公约;合理便利;反歧视

基金项目:2014年度中国人权研究会研究课题项目阶段性成果

2. 立法语言的模糊性问题——来自语言经济分析的视角

丁建峰    中山大学法学院法学理论研究所

摘 要:法律语言的模糊性特征已经成为立法过程中不可忽视的重要问题,沿着语言经济分析的思路研究这一问题,将会揭示“作为制度的法律语言”的若干规律。立法 语言的模糊性可以分为技术性模糊和策略性模糊,前者是基于立法者有限理性而产生的模糊性,后者则是产生于立法者的策略性逐利行为的有意识的语言模糊。技术 性模糊是社会的一种次优选择,而策略性模糊则将有损于社会福祉。故而,应当采取有效手段,使立法语言的技术性模糊收敛到合适的区间,而应以必要的手段控制 策略性模糊,包括控制部门立法、加强立法监督等。

关键词:立法语言;技术性模糊;策略性模糊

基金项目:教育部人文社科青年项目“博弈论与社会选择视角下的过程偏好与程序公正”(项目批准号15YJCZH030)阶段性成果

3. 合作社商人化的共生结构

郑景元    扬州大学法学院

摘 要:不同个体之间可以一定方式加以同构而形成彼此共生关系。就此,商法意义上的共生结构,既要满足多元融合的适法性,又要实现多元选择的法效性。为此,合 作社商人化进程既是一个从非商人到商人的转化过程,也是一个在商法限度内从消极共生到积极共生的优化过程,更是一个从传统商法到现代商法的进化过程。合作 社在商人化过程中,通过内核裂变,呈现出由交易、分配与权力所组成的三元结构,进而实现营利性理论新发展;合作社在完成商人化后,通过与公司关系的横向规 制,实现多元融合新范式;通过与政府关系的纵向调整,实现以民主协商为内容的公私合作新常态。另外,合作社商人化还涉及到现代性问题、源于协商民主的权利 问题以及依托权利塑造商人社会问题。

关键词:合作社;商人化;共生结构

4. 刑法契约化的概念辨正——以社会契约论为切入点

黄晓亮    北京师范大学刑事法律科学研究院中国刑法研究所

摘 要:将刑法视为契约,是以社会契约论为思路,对刑法领域中公民自由权利保障问题,从国家与公民关系的角度所开展的分析。追溯社会契约论,从社会实践和理论 体系上,都能发现其虚拟性。而考察民主制度的发展和政治现代化的过程,可以看出,政治和法律理论早已远离社会契约论,从现实寻找逻辑合理性的根据。后现代 社会中,现代民主政治制度受到了强烈的批判,但仍然没有给社会契约论留出再阐发的可能性,当代政治法律理论将理论点从社会转向公民本身,以政治参与作为解 决现代民主所面临问题的路径,为刑法上更好地贯彻和实施罪刑法定主义,提供了有益的思路。如此,刑法谦抑性原则就是必然要考虑具体实施的问题。

关键词:刑法契约化;社会契约;政治参与;罪刑法定

5. 不强迫自证其罪条款之实质解释论纲

孙远    中国青年政治学院法学院

摘要:2012年 刑事诉讼法新增不强迫自证其罪条款,禁止以各种强制方法课以被告人主动提供针对自己的归罪信息之义务,该条款与禁止刑讯逼供等不正当讯问方法的规定具有不 同规范内涵。根据不强迫自证其罪条款,一切以直接或间接手段课以被告人主动配合义务的取证行为将被宣告违法,所获得的证据应根据刑诉法第54条分别适用不同的排除标准。不强迫自证其罪条款的规范效力并不仅限于刑事诉讼本身,如果行政机关在行政执法过程中的取证行为违反不强迫自证其罪条款的实质要求,则该证据在刑事诉讼中的准入资格将可能受到限制。

关键词:不强迫自证其罪;主动基准;直接强制;间接强制

基金项目:教育部人文社会科学研究青年基金项目“刑事诉讼法解释论研究”(13YJC820072)的成果之一

6. 审查逮捕社会危险性评估量化模型的原理与建构

王贞会    中国政法大学诉讼法学研究院

摘要:2012年 刑事诉讼法明确了逮捕适用中社会危险性的衡量标准。有无采取取保候审不足以防止发生的社会危险性是审查逮捕社会危险性评估需要解决的核心问题,实践中有的 办案机关通过细化各项风险指标并进行风险等级评估的方法来决定是否逮捕。在理论框架上,审查逮捕社会危险性要件,可以从人身危险性、社会危害性和诉讼可控 性等层面进行评估。社会学上的风险评估理论和统计学上的数学建模理论为构建审查逮捕社会危险性评估量化模型提供了方法,SPSS统计分析软件为构建评估量化模型提供了工具。量化模型的意义在于,将影响逮捕适用的各项因素及其作用大小加以量化,并参照风险位阶表,得出应否逮捕的意见,以供办案机关参考。

关键词:逮捕必要性;评估模型;数学建模;社会危险性;概率论

基金项目:国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果;中国政法大学优秀人才引进科研启动经费资助

7. 刑事案件律师庭外造势若干法律问题研究

方娟    中国政法大学

摘 要:近年来,“死磕”律师成为一个独特的司法现象,让律师庭外造势成为一个不容忽视的法律问题,效仿美国对之加以行业自律的呼声越来越高。通过对比中、美 两国律师庭外造势的现象,研究与之相关的法律理念、核心问题、规制机制和救济措施。效仿域外经验,寻找共通之处,更要辨析差异所在,才能更好地界定本土规 则,否则往往不得要领。

关键词:律师庭外造势;公正审判;律师行业规范;规制

8. 追求保守与变革的平衡——武昌起义期间梁启超的立宪努力

周睿志    中国政法大学法学院

摘要:19111010日,武昌起义爆发。自兹而后的四个月里,一直以“君主立宪”为努力目标的梁启超,面对新的政治形势,筹划了三个立宪方案。一是借武昌起义之机,促动宫廷政变,改造“皇族内阁”,拥立立宪派阵营的载涛为总理,并召集国会、抚慰南方革命势力;二是发表以"虚君共和"为主旨的《新中国建设问题》一文,并派员向南北各方游说推广,意图将政治局势导入到"虚君共和"的轨道上来;三是向袁世凯靠拢,以外部协作的方式共同遏制南方的革命激进主义,以求维持“十九信条”中的君主立宪格局。三个方案虽然都失败了,但其中包含的理论与实践智慧,对于今日中国的政治发展来说,依然有重要意义。

关键词:武昌起义;梁启超;君主立宪;保守与变革

评论

9. 组织、领导传销活动罪:性质与界限

陈兴良    北京大学法学院

摘 要:根据是否存在实际经营内容,传销可以分为经营型传销和诈骗型传销。在刑法修正案(七)设立组织、领导传销活动罪之前,根据司法解释的规定,对经营型传 销行为按照非法经营罪定罪处罚。组织、领导传销活动罪中的传销是指诈骗型传销,因此该罪与诈骗罪之间存在特别法与普通法的法条竞合关系。随着司法解释将团 队计酬的经营型传销行为非犯罪化,传销犯罪的范围被进一步限缩。

关键词:传销;经营型传销;诈骗型传销;组织、领导传销活动罪

10. 错误汇款的占有归属及其定性

袁国何    北京大学法学院

摘 要:一定的物理管控是存款的占有之必要要件,作为人与人之间权利义务关系,债无所谓占有,银行是存款的占有人,其同意构成规范上存款名义人实现债权的必要 前提。错误汇款被撤销或变更前,不能否定存款名义人对银行之债权,银行对债权实现的审核不包括存款的来源,故债权可自由行使。侵占罪与转移占有类财物罪的 根本差异在于先前的占有转移是否合法,侵占罪的行为对象与保护客体可以适当分离而将财产性利益纳入保护客体之中,“代为保管的他人财物”是指欠缺实体物权 获得根据而负返还义务的他人财物。错误汇款案件,无论取现还是转账,都属于具备债权但欠缺终极性的物权获得根据的行为,其以合法转移银行占有的现金的方式 非法侵犯了汇款人的财产性利益,构成侵占罪。

关键词: 错误汇款;存款的占有;银行占有;占有转移;侵占罪

基金项目:国家留学基金委“国家建设高水平大学公派研究生”项目; 北京大学靖江法律教育国际化发展基金资助

11. 羞辱性刑罚:传统价值及其现代复兴

范依畴    中央民族大学法学院

摘 要:羞辱性刑罚或耻辱刑是中国刑罚史上的常见刑罚之一类,其用刑方式的特殊性和惩罚效果的公示性决定了其独特的历史意义和价值。从尧舜时代的象刑,到秦汉 时代的髡刑,直到清代的刺字、枷号之类以羞辱为主要内涵的刑罚,历时四千余年,源远流长,有着深厚的历史根基。虽然以现代人权标准来看,耻辱刑有着损害人 格尊严和人道的属性,有其封建色彩,但其所包含的报惩和防阻犯罪、宽宥或赦免轻罪、节省司法成本、平民愤、恢复和谐等一般文明价值亦无可否认。因为这些价 值与民主法治并无根本冲突,故今日中外均出现了某种羞辱性刑罚复兴的趋势。不分青红皂白地全盘否定耻辱性刑罚的价值是不理性的。

关键词:羞辱性刑罚;耻辱刑;刑罚文明

12. 民事询问权研究

史飚    中国政法大学民商经济法学院

摘 要:民事询问权对于案件事实的查明、法官心证的获取具有重要意义,是民事审判权的重要内容之一。但由于立法对询问权规定的缺失以及对抗制诉讼模式的影响, 致使我国存在询问权有损司法中立的认识误区。鉴于这一误区对司法公正会产生相当之负面影响,因此,对询问权展开研究,并为其法典化及司法操作进行理论储备 是学界之重要课题。

关键词:民事询问权;心证;证人;当事人

基金项目: 教育部人文社会科学研究一般项目《民事诉讼询问权制度的理论与实务运作考察》(12YJA820061)的阶段性成果

13. 行业协会社团罚:兼论反不正当竞争法的修改完善

朱国华;樊新红    1:同济大学法学院;2:同济大学发展研究院

摘 要:我国反不正当竞争法法律责任的设置不足以遏制不正当竞争,可以尝试以行业协会社团罚的软法机制来弥补硬法的不足。行业协会有反不正当竞争的内在动力、 能力和优势,而且其社团罚的约束在本质上是一种信用约束,可以对会员形成一种长期的心理强制,有很强的约束力。理论上,行业协会社团罚是社会自治的一种方 式;实践中,我国有在反不正当竞争法中规定行业协会社团罚的需要。软法与硬法可以形成耦合,作为软法的社团罚也可以与反不正当竞争法的法律责任机制相耦 合。德国很早就在理论和司法判决中承认了社团的处罚权,我国在修订反不正当竞争法时,也可以考虑对行业协会社团罚予以承认、规制和救济。

关键词:反不正当竞争;协会社团罚;软法;硬法;耦合;完善

14. 公司制度研究:以制度发生学为视角

王妍    黑龙江大学法学院

摘 要:商业实践不但以创新的形式推动了经济的发展,而且也促进了法律制度的改造与变革,这一点在公司法领域表现的尤为突出。阿里巴巴公司的合伙人制度、股权 众筹、对赌协议等都是在没有法律规定的情况下以创新的名义被商业实践所创造,并推动了相关法律的完善或改造。从制度发生学角度,无论是商业实践中的创新还 是法律制度的改造,何以发生、为什么会发生?探究其发生的路径及原因,目的在于寻求公司制度生成的机理,公司制度乃至法律制度变迁的动因和路径也许就蕴含 其中。

关键词:商业实践;合伙人制度;股权众筹;对赌协议

15. 明清时代的“中人”与契约秩序

王帅一    中国社会科学院法学研究所

摘 要:在以往的法律史研究中,中国传统契约中的“中人”多被描述为中间人、担保人或者调解人等功能形象,而针对形成此功能之内在机制与文化因素的讨论不多。 如果将中人问题还原到中国文化视角下的传统社会,通过中人以及缔约相对方构成的人际关系网络,就可以看到:所谓抽象的契约关系,在中国传统社会中实际上是 具体人际关系,其中的中人对于契约关系或者说中国传统文化观念对中国传统“私法”秩序的保障作用便可以得到理解。在交易中借助中人将交易双方联系起来,这 种“人为制造”的“熟人”关系,使中国传统社会所强调的道德观念可以用来维护契约关系,使契约相对方抽象的契约关系在人际关系网络中变得具体化,使交易各 方在契约关系中获得安全可靠的确信。中人普遍存在于契约中的现象,实际上是中国文化在具体制度上的体现,展现了中国文化塑造的传统中国人在“私法”行为上 的旨趣与秩序。

关键词:中人;契约;中国文化;熟人关系;私法秩序

基金项目: 国家社科基金重大项目“中国民法重述、民法典编纂与社会主义市场经济法律制度的完善”(14ZDC018)的阶段性成果

读书札记

16. 为犯罪化寻找道德根基——评范伯格的《刑法的道德界限》

郑玉双    中央财经大学法学院

>乔尔·范伯格(Joel Feinberg)是美国20世纪最著名的法哲学家和刑法哲学家之一,他的《刑法的道德界限》(The Moral Limits of The Criminal Law)四卷本系列探讨了一个极富哲学意味的刑法主题:将一种行为认定为犯罪,是如何获得道德正当性的?这套书在八十年代经牛津大学出版社陆续出版以后,在法哲学和刑法哲学领域引起了极大的反响,被视为刑法的界限这个问题上最重要的著作。