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《政法论坛》2015年第6期

日期:2016-07-15 来源: 作者:admin

1.联合国与国际法结构的现代变迁——纪念联合国成立70周年

古祖雪    浙江工商大学法学院

摘要:以《威斯特伐利亚和约》的缔结为标志而产生的具有独立体系的国际法,经过20世纪,特别是最近70年的快速发展,已由"共存"国际法的传统一元结构发展为由"共存"国际法、"合作"国际法和"人权"国际法构成的现代三元结构。联合国作为国际法形成与实施可资依附的最权威的普遍性国际组织,不仅在其宪法性文件——《联合国宪章》中确立了"共存"国际法、"合作"国际法和"人权"国际法的体系性存在,而且在其成立之后的70年中,为它们的发展作出了不懈的法律努力。考察和分析联合国在国际法结构的现代变迁中发挥的作用,既是对联合国成立70周年的一种纪念,也有助于认识和把握国际法发展的特点和规律。

关键词:联合国  “共存”国际法  “合作”国际法  “人权”国际法

2.检察机关提起行政公益诉讼制度:一个中国问题的思考

姜涛    南京师范大学法学院

摘要:行政公益诉讼是国家积极作为论的产物,有利于实现司法权与行政权之间的功能秩序,也并不违反无利益无诉权原则。作为司法机关监督行政机关权力滥用的制度建构,对实现行政诉讼法的目的意义重大,我国应该确立行政公益诉讼制度。由于检察机关属于法定的法律监督机关,且与一般民众、法人与其他组织相比,在提起行政公益诉讼问题上具有比较优势,因此应成为行政公益诉讼的惟一适格主体。鉴于我国法律目前尚无行政公益诉讼的正式规定,这使检察机关提起行政公益诉讼存在法律障碍。其中,通过修改行政诉讼法、人民法院组织法与人民检察院组织法,以明确检察机关提起行政公益诉讼的标准、范围、方式与程序等,则是中国行政公益诉讼制度发展的必然趋势。

关键词:行政公益诉讼  国家积极作为论  检察机关  公共利益  法定主义

基金项目:“江苏高校优势学科建设工程资助项目”(PAPD);江苏高校区域法治发展协同创新中心项目“法治中国建设与区域法治发展研究”(项目编号:JCLL14002)之阶段性成果

3.社会法“法域”定位的偏失与理性回归

余少祥    中国社会科学院法学研究所

摘要:将社会法视为与公法和私法并列的"第三法域"是当前流行的思想理论学说之一,是误读哈贝马斯"公共领域"理论的结果。社会法不应定位为"法域",社会法与社会问题、社会权和社会安全也不是一一对应关系。社会利益本位论是不成立的,社会利益也不是社会法专有的利益。第三法域是存在的,但社会法不等于第三法域。社会法是第三法域的法部门之一,它是基于保护弱者的理念产生的,之后渐次发展到为社会成员提供普遍保险和普遍福利等,其法益本位也从弱者的利益逐渐提升为社会整体利益。

关键词:社会法  第三法域  法部门

4.国家预防灾害的法社会学分析

王超奕    中国政法大学

摘要:面对灾害,应该如何应对?通过对先前研究的考察,对灾害的国家规制进行正当性、恰当性分析,从而寻求一种路径,使得灾害的国家灾害规制,能够实现规范认同。首先,对于规制的正当性。国家对灾害规制的选择,要置于社会预期的评估之中,综合评估社会公众对灾害所预期的国家规制方式,以此建构起国家进行灾害规制的合法性。其次,对于规制的恰当性。因灾害类型个损害程度的多样性,国家要针对性地采取规制手段,把握恰当的限度,以免陷入过度规制的陷阱之中。再次,对于规制的认同问题。要使公众对国家灾害规制的规范建构起一种内在的认同感,进而实现灾害国家规制的规范认同。

关键词:灾害规制  正当性  恰当性  规范认同

5.排除合理怀疑及其中国适用

肖沛权    中央民族大学法学院

摘要:排除合理怀疑作为有罪判决的证明标准,起源、发展于英、美,且为其他国家和国际公约所吸收和确认。排除合理怀疑的涵义在西方国家存在争议,是否适用于死刑案件更面临质疑与挑战。排除合理怀疑为我国2012年修改的刑事诉讼法典所规定,具有突破性意义,但这只是对原有证明标准的补充完善;其统一适用于所有刑事案件;我国对排除合理怀疑的理解不能简单套用西方国家的主流解释,而应努力实现认定案件事实符合客观真相的要求,对案件的主要事实的证明达到确定性的程度。为保障排除合理怀疑的有效运用,还应当坚持以审判为中心,探索贯彻直接言词原则。

关键词:排除合理怀疑  证明标准  确定性  直接言词原则

基金项目:中央民族大学2015年校级自主科研项目(青年基金)“新刑事诉讼法证明标准实证研究”(项目编号:2015MDQN17)的阶段性成果之一

6.裁量活动与量刑规范:论确定刑罚的基础

李山河    北京师范大学刑事法律科学研究院

摘要:国家确定刑罚的正当性建立在对刑罚预防效果的假设之上,但实际刑罚裁量却只是一个以确定行为严重性为导向的、仅对有限报应性变量进行笼统性评价的活动,而刑罚的预防目的却始终处于边缘化位置。因此,从实际刑罚裁量中并不能得出说明国家确定刑罚正当性所需的预防性效果。事实上,刑罚裁量始终只是一个建立在与不法相抵偿这个单一目的之上的活动,行为严重性决定了刑罚的严厉性。但根据我国理论通说的理解,对作为量刑基础的"所犯罪行"与"承担的刑事责任"却并不能纳入行为严重性的判断。因此,作为决定刑罚严厉性的量刑基础,行为严重性应当取代刑法所规定的"所犯罪行"与"承担的刑事责任"。

关键词:刑罚的正当性  刑罚裁量活动  刑罚的表达  行为严重性

7.申不害刑名法术思想及对传统治道的影响

马腾    厦门大学法学院

摘要:申不害是战国法家之代表,在相韩生涯中实践其刑名法术思想,尤以"术"论扬名后世。首先,申子学本黄老,秉持恒"正"、常"静"、贵"因"、任"数"以使君王"无事"的治道哲理。其次,申子学号"刑名",赋予"名"趋于政法范畴的职制义涵,并申说制度之"名"对政事之"实"的统制。最后,申子聚焦法术,强调"明法正义"而不尚重刑,并开辟法家"因任授官"与"潜御群臣"之"术",使法术统合于君王权势。申子之学,是黄老实用化之思想灵光,是名实论于政法层面的创造诠释。这种力图挣脱传统伦理道德的现实政治哲学及其早慧的职制观念,既是战国政治对精细统治技术之诉求使然,也对法家思想体系与传统君权治道影响深远。

关键词:申不害  法家  刑名  法  术

基金项目: 教育部人文社会科学研究一般项目《先秦诸子法律思想的现代诠释》(批准号:13YJA820035)的阶段性成果

8.试论中国传统民族法制的“多元”与“统一”——以清代为中心

宋玲    中央民族大学法学院

摘要:中华法系是由各民族共同缔造的,各族人民都贡献了法律智慧,"多元统一"成为中国传统民族法制的重要特点。清代是中国历史上典型的多民族国家,其民族法制最具有代表性。清代中央政权通过"认可"民族地方原有的法规或者习惯法、"制定"民族地方的特别立法和"变通适用"全国性立法这样几种方式,使得国家的法律秩序呈现出"多元"的色彩,保留并照顾了民族的特点和多样性。然而,"多元"的实质还是立足于"统一",清代法律统一化的趋势随着中央政权的巩固逐步完成,民族地方法律的不足也需要国家统一立法的弥补。解读清代的民族法制可以看出,法律的"多元"与"统一"相辅相成,合则两兴,分则两败。这正是对于我们当今最大的启示。

关键词:民族法制  多元  统一  清代  《大清律例》

9.论信息网络技术滥用行为的刑事责任——《刑法修正案(九)》相关条款的理解与适用

刘宪权    华东政法大学

摘要:刑法修正案(九)相关规定从主客观相一致的角度建构信息网络技术支持、帮助这一中性业务行为的刑事责任体系。"明知他人利用信息网络实施犯罪"是信息网络服务者承担刑事责任的主观前提,应将之严格解释为符合刑法相应规定犯罪构成的、应被认定为相应罪名的犯罪行为。明知分为确知与应知;确知的判断标准是被帮助者的明显犯罪性及帮助行为的相当关联性;技术支持、帮助对象系利用信息网络实施犯罪且超过中性业务行为总量半数以上的,推定为应知。信息网络技术支持、帮助的客观归责依据是制造法律禁止的风险。因果关系是其承担刑事责任的客观基础,应以中性业务行为与损害结果是否具有客观归责性为标准予以判断。正当业务抗辩是出罪机制,应以行为风险、社会常识、职业相当性等要素综合判断信息网络技术支持、帮助是否具有正当性。

关键词:刑法修正案(九)  信息网络犯罪  中性业务行为  正当业务抗辩

基金项目:国家社科基金重大项目《涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究》(首席专家)(14ZDB147)阶段性成果

10.我国政府信息公开日志的实证分析

肖卫兵    上海政法学院

摘要:《政府信息公开条例》实施七年来,有关政府信息公开的实证研究偏少,而基于特定类型政府信息所开展的管中窥豹式的政府信息公开实证研究更少。依据上海市某区39个部门政府信息公开日志这一特定类型信息的依申请公开调研,结果发现,不同行政机关在理解加工汇总、补正和帮助义务等规定上存在分歧,未来有必要通过建设政府信息公开工作平台、要求提供一定的加工汇总义务、增加对申请内容方面的帮助义务等措施,完善我国政府信息公开制度。

关键词:政府信息公开  政府信息公开日志  信息不存在  便民

基金项目:上海市浦江人才计划项目“信息流通视野下的信息法研究”(12PJC010)  上海市教育委员会科研创新项目  上海政法学院十二五内涵建设信息法重点学科项目成果

11.上市公司收购监管制度完善研究——兼评“《证券法》修订草案”第五章

李东方    中国政法大学

摘要:在《证券法》修改过程中首先应当进一步完善我国上市公司收购中信息披露监管制度,包括:股份大量持有与增减信息披露监管,协议收购中的信息披露监管以及重大资产交易中的信息披露监管。其次,完善我国上市公司要约收购监管制度,包括:要约的变更和撤销、预受股东的撤回权、要约中的定价原则和支付方式、余股强制挤出制度安排以及要约收购豁免等四个方面。

关键词:上市公司收购  监管  检讨与完善  《证券法》修订草案

基金项目:“上海证券交易所联合研究计划”系列研究课题中的“证券监督管理机构法律制度研究”课题的阶段性成果

12.我国金融衍生品税法性质及规范研究

张春丽:中国政法大学民商经济法学院

摘要:金融衍生品税法性质应反映金融衍生品基本结构。我国金融衍生品税制零散、覆盖面不全且结构不合理,根源于衍生品税法性质界定不清。因而如何从金融衍生品的概念、基本分类和复式金融(衍生)工具税法性质认定的发展历程中,探寻衍生品界定的基本规律,并将其作为金融衍生品税法性质认定的基本方法,就成为改良我国现行税制、解决复式金融(衍生)工具课税问题、考察金融交易税结构并抑制投机交易的前提。我国金融衍生品税制上述方面的改良,也有助于税法规范与衍生品交易实现其基础资产价格增值的功能相匹配,发挥其资源分配的作用,并促进金融衍生品市场的发展。

关键词:金融衍生品  资产  税收  性质  规范

13.知识产权资产证券化法律风险防范机制之研究

黄勇:中南财经政法大学法学院

摘要:知识产权具有财产价值且其财产收益权可进行证券化融资,以著作权证券化、专利权证券化和商标权证券化为主要表现形式的知识产权资产证券化已倍受现代企业关注。然而,知识产权资产证券化运作模式具有特殊性,与传统证券法律风险分布存在很大的不同,构建符合知识产权资产证券化特性的法律风险防范机制成为推进知识产权资产证券化的重要举措。知识产权资产证券化法律风险分布有其独特性,其法律风险防范机制应围绕知识产权资产证券化基础资产池法律风险防范和信息披露法律风险防范两大方面重点设计,建立信托模式下的知识产权证券化基础资产法律风险防范机制和构建以证券化各运作环节风险信息披露为主,结合以SPV自身风险信息为辅的强制性信息披露模式,应是构建知识产权资产证券化法律风险防范机制的核心内容。

关键词:知识产权  资产证券化  法律风险  风险防范

14.“两法衔接”中的有效监督机制——从环境犯罪行政执法与刑事司法切入

赵旭光:华北电力大学人文与社会科学学院

摘要:国家对"两法衔接"不畅的解决已经持续十几年,但都无太大成效。在环境犯罪追诉中,此问题颇具代表性。数据表明,环境领域的执法向刑事司法的移送以及刑事立案环节都存在严重的"断裂",其中监督失灵是重要原因:对行政执法向刑事司法的移送监督失灵,对环境犯罪的刑事司法追诉同样监督失灵。构建"两法衔接"中的有效监督机制,应落实十八届四中全会决定,借助行政监察,建立和恢复在环境执法到司法移送环节的监督;赋予检察机关实质意义上的监督权,做实环境犯罪追诉环节的监督;构建检察监督与人大监督的衔接机制,回归民主监督。

关键词:“两法衔接”  环境犯罪追诉  监督

基金项目:2014年国家社科基金一般项目“环境犯罪的刑事追诉机制研究”(14BFX065)

15.女性主义法学视域下强奸罪之辨思

王燕玲    华南师范大学法学院

摘要:女性主义法学的使命与缺憾均在于性别平等,而从社会性别理论看:强奸罪的主体不应限于男性;婚内强奸亦是强奸;是否违背女性意志自由的主观要件并不完全科学;"插入说"既遂标准可适度转向统一的"接触说";可考虑引入受虐妇女综合症理论;废除强奸罪的社会条件尚不成熟,非法性交罪可资借鉴。

关键词:女性主义法学  性别平等  社会性别理论  强奸罪  完善

16.我国逮捕制度之目的回归与制度重构

董林涛    中国政法大学刑事司法学院;中国政法大学;日本九州大学

摘要:逮捕本是诉讼保障措施,并不具有侦查等功能。但是司法实践中,逮捕制度却存在着严重的功能异化现象,明显背离立法对逮捕目的的设定。应当说,侦查构造形成逮捕目的,逮捕目的定位决定制度具体设计。欲解决逮捕制度存在的功能异化与目的背离问题,必须遵循以下原则:首先,构建"诉讼化"的侦查构造,维持惩罚犯罪与保障人权的平衡,以实现逮捕目的的回归;其次,在逮捕目的指引下,明确审查逮捕权的性质,形成司法化的逮捕审查机制;最后,在理清刑事政策作用边界的前提下,以逮捕目的为标准重置逮捕要件。

关键词:侦查构造  逮捕目的  刑事政策  逮捕要件

基金项目:2014年最高人民检察院检察理论研究课题“《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》修改研究”(课题编号GJ2014B01)阶段性成果;司法部国家法治与法学理论研究课题“刑事诉讼法解释研究”(课题编号12SFB3017)资助

17.社区矫正的基础、目标和发展方向

张绍彦    中国社会科学院法学研究所

摘要:如果说犯罪是使人不幸者之不幸,刑罚是加诸其上的祸害,那么,行刑便是施害者。由于无论如何犯罪的存在和发生都是不可避免的,因此,刑罚和行刑之害的施加和施行日渐轻缓是不二的方向和选择。社区矫正作为我国刑罚执行方式创新的实践方式正合于这一趋势。经过较长时期的理论研究和实践探索,我国社区矫正进入持续健康发展的关键时期,需要在理论基础、目标体系和实践机制等方面进一步科学与完善。

关键词:社区矫正  刑罚执行  非监禁刑  社会化

基金项目: 中国社会科学院新创工程《刑事法治与司法人权保障》项目研究成果

18.凯尔森对施米特国家理论的检讨——读《上帝与国家》

于浩    中国人民大学法学院

摘要:长期以来,我国学界侧重于对凯尔森和施米特政治法律思想的独立研究,对二者国家理论的比较研究稍显不足。作为施米特长期的主要论敌,凯尔森与施米特之间的那场旷日持久的论争也成为了现代法学思想基点冲突的一次整合运动。一种经验的“正当性”如何超越另一种实证的“合法性”1,对施米特来说,他并不打算继续韦伯从合法性到正当性的论述,转而继续追问“合法性”问题,此时自上而下的主权者视角进入了他的视野[1](P.46-94)。哈贝马斯认为,施米特此举是"把民主从自由主义假定的抽象

基金项目: “中国人民大学2014年度拔尖创新人才培育资助计划成果”;国家社科基金重点项目“国家主义法律观研究”(14AFX004)阶段性成果