专题：证明责任制度的新视域 证明责任的概念 ——实务与理论的背离                              李浩（3） 作为裁判规范的证明责任                            许尚豪（11） 论中国“现代”证明责任问题                                     ——兼评德国理论新进展                            任重（19） 论消极事实的举证证明责任 ——以《民诉法解释》第91条为中心                  陈贤贵（33） 宗教法概念新探 ——学术传统与时空变迁                            吕丽 田庆锋（41） 论重大行政决策专家论证制度                        江国华 梅扬（50） 论重大行政决策过程信息公开                        姚坚（60） 要素分析模式之提倡 ——罪过形式难题新应                              王华伟（68） 民法典总则意思表示瑕疵的体系构造 ——兼评《民法总则》相关规定                      冉克平（82） 违法建筑的私法地位之辨识 ——《物权法》第30条的解释论                      黄忠（93） 生命安全机制与生命权立法                          王建平 李欢（104） 我国知识产权停止侵害救济例外的现实困境及突围      张春艳（112） 认罪认罚从宽程序中的潜在风险及其防范              史立梅（121） 审判中心主义视域下刑事冤错案防范机制研究          杨波（132） 国际海洋争端解决中的“司法造法”问题 ——以“南海仲裁案为例”                          张华（142） 论集体安全机制视野下联合国与北约之间的兼容        张磊（153）

 

 

 

 

 

 

 

证明责任的概念——实务与理论的背离

李 浩：南京师范大学法学院教授，博士生导师。

内容提要：对证明责任的解释有主观的证明责任与客观的证明责任之分。尽管客观证明责任在我国理论界已经一统天下，但实务界在使用证明责任这一概念时，几乎都是从主观证明责任的含义上使用。主观证明责任从当事人的角度说明证明责任，客观证明责任从法院裁判的视角解析证明责任，将证明责任定性为要件事实真伪不明时法院的裁判规则。客观证明责任揭示了该制度的本质，但主观证明责任对该制度的说明简单明了，客观证明责任则复杂、曲折，这是立法、司法解释、裁判文书无法使用客观证明责任概念的原因。主观证明责任在诉讼实务中的适用率远远超过客观证明责任也是主要原因之一。

关键词：主观证明责任；客观证明责任；实务与理论；背离现象

 

作为裁判规范的证明责任

许尚豪：中国人民大学法学院副教授，法学博士、博士后。

内容提要：单纯从理念上讲，证明责任规则为裁判规范，似乎是不言自明的论题，可一旦脱离证明责任的抽象理论，进入到证明责任的具体分配领域，有些学者则有意或无意地忽视了证明责任的这一属性，重新将证明责任纳入到事实认定中的证据规范范畴，甚至将结果与行为、证明责任与举证责任相混合。证明责任的抽象理论，于是不得不借助当事人举证责任这一具体内容进行支撑，否则就成为了纯粹虚空的架构。因此，有必要正本清源，去疴归真，在进一步明确证明责任为裁判规范的同时，应当设定具体的适用程序，避免证明责任理论的空设，以及在运用时需重新纳入到事实认定程序的不当做法。

关键词：证明责任；裁判规范；真伪不明；裁判程序

 

论中国“现代”证明责任问题——兼评德国理论新进展

任 重：清华大学法学院副教授，博士生导师，清华大学首批仲英青年学者。

内容提要： 罗森贝克证明责任论是我国民事诉讼的理论共识。这一共识据称正受到“现代”挑战。具体举证责任论不仅不是背离，而且是证明责任论在我国语境下的必要补充。只有坚持证明责任对应法律问题和具体举证责任对应事实问题的二元结构才可能实现正确分配诉讼风险前提下对“证明难”和恣意事实认定的克服。罗森贝克及其学说的继承者并未止步于文义解释和句式结构，而是有机融入了其他法律解释方法。德国实质性解释的新进展主要针对权利妨碍规范，且是在立法论而非解释论语境下展开的。罗氏证明责任论在德国的修正表现为三个方面，分别是从法不适用到否定性基本规则、权利妨碍规范的实体法视角到诉讼法视角以及立法论层面评价分层体系的建构。在我国现阶段或可部分通过司法解释和指导性案例实现分配漏洞的填补，但应特别强调其前提条件和法律效果。最高人民法院应肩负起更多的说服责任。

关键词：罗森贝克；具体举证责任；实质性解释；修正规范说；评价分层

 

论消极事实的举证证明责任——以《民诉法解释》第91条为中心

陈贤贵：华侨大学法学院讲师，华侨大学地方法治研究中心研究员，法学博士。

内容提要：消极事实是当事人在诉讼中经常主张的事实，但并不能直接视同为消极要件事实。基于消极事实的证明难度，其举证责任的分配通常就决定了诉讼的胜负结果。根据新《民诉法解释》第91条确立的规则来分配消极事实的证明责任，对于负举证责任一方当事人而言显然过于严苛，尤其是在证据偏在型诉讼中，可能导致实质的不平等。为此，通过举证责任倒置、举证责任转换、表见证明、证明度降低、强化相对人的具体化义务及事案解明义务等方式加以缓和，殊为必要。

关键词：消极事实；消极要件事实；举证证明责任；举证责任减轻

 

宗教法概念新探——学术传统与时空变迁

吕丽：吉林大学法学院教授，法学博士；田庆锋：吉林大学法学院博士后工作人员，西北师范大学副教授，法学博士。

内容提要：宗教法是宗教法学的基本概念，决定着宗教立法的基本内容，关系着宗教法学的研究取向。作为沟通国家立法与宗教规范的中间概念，是调整宗教社会关系、维护国家政治稳定及社会和谐的基石之一。长期以来，我国学术界主要借鉴西方国家的理论体系和研究成果，忽略了中国文化多元语境下宗教法内涵的理论探讨和归纳，相关研究呈现出碎片化、自说自话以及罔顾时空语境变迁的特点。相对而言，西方学术界对宗教法的界定和使用颇具创造性。造成这样的结果既有学术传统的原因，又与中西学界对时空变迁的整体把握和关注力度有关。因此，重新检视宗教法的基本内涵具有重要的理论价值和现实意义。宗教法概念的界定应当立足于中国一体化之下多元族群、宗教、教派的具体时空语境，应当具有自身的开放性和包容度，在中国语境下，宗教法是指保护公民宗教信仰自由权利，调整宗教社会关系的有关国家法律规范与制度的统称。

关键词：宗教法；宗教社会关系；学术史；学术传统

 

论重大行政决策专家论证制度

江国华：武汉大学法学院教授，博士生导师； 梅扬：武汉大学法学院博士研究生。

内容提要：重大行政决策专家论证制度的目的在于弥补政府独立决策的理性不足，促进重大行政决策的科学化。作为重大行政决策程序链条中的一个独立子系统，专家论证制度应当由专业的、中立的第三方对已起草完毕的初步决策方案展开论证。在实践中，该项程序制度经常会走向错位，容易同专家座谈、专家参与等相混淆，导致其价值功能无法得到有效发挥。这就需要从如何选择“专家”、专家怎样“论证”以及论证有何“效果”这三个层面来对重大行政决策专家论证制度展开设计。

关键词：重大行政决策；有限理性；专家论证；科学化

 

论重大行政决策过程信息公开

姚坚：清华大学法学院博士研究生，中央政府驻澳门联络办公室副主任。

内容提要：行政过程信息公开与公众参与一道，肇端于20世纪中叶以来世界范围内民主制重心由“议会民主”转向“行政民主”以及由“民主下的行政”转向“行政中的民主”这一理念和实践的嬗变过程，并继续从20世纪70年代兴起的“新公共服务理论”中获得更多的民主正当性基础。基于行政过程论和公众参与论视角，重大行政决策过程信息公开具有行政性、决策性和审议性等要素特征，与一般行政过程信息公开相比，其具有法律依据多元、公开动力与方式不同、公开深度与策略不同等特殊性，且在促进公众参与行政决策、保障公众参与决策的深度与实