联系我们|加入收藏

今天是:2024-06-13今天是星期四

《法商研究》2021年第3期

日期:2021-07-30 来源: 作者:qkw

《法商研究》2021年第3期要目



【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】
1.习近平法治思想中的“党的领导”理论
陈柏峰(3)
2.中国共产党的国际法治贡献
何志鹏(12)
3.关联维度的法治中国及其话语意义
陈金钊(26)
【法治热点问题】
4.电商平台自治规制体系的反思与重构
——基于《电子商务法》第35条规定的分析
金善明(41)
5.风险立法的公私法融合与体系化构造
宋亚辉(53)
6.困境企业预重整的法律规制研究
徐阳光(67)
7.论政府介入企业合规管理的风险及其防范
郑雅方(80)
【法学争鸣】
8.刑事程序性法律后果新论
王敏远(92)
9.悬赏广告“合同说”之再构成
——以《民法典》总分则的协调适用为中心
姚明斌(107)
10.海洋环境公益诉讼原告主体论
杨华(120)
【法学论坛】
11.我国司法理论中“人民”的多重意涵研究
邵六益(134)
12.“人格物”权利冲突的构成机理与裁判之道
冷传莉(146)
13.行政协议认定标准探讨
王瑛(160)
14.我国有组织犯罪刑事规制体系的检视与重构
——基于有组织犯罪集团向企业化发展趋势的思考
蔡军(175)
15.认罪认罚案件中值班律师有效法律帮助制度探究
刘泊宁(188)

【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】


1.习近平法治思想中的“党的领导”理论


作者:陈柏峰(中南财经政法大学法学院)


内容提要:习近平法治思想是中国特色社会主义法治实践的科学总结,“坚持党对全面依法治国的领导”的理论阐述,构成了其中“党的领导”理论。在政治方向和法治道路上,必须旗帜鲜明坚持党对全面依法治国的领导。推进党的领导制度化、法治化,需要健全党领导全面依法治国的体制和机制。把党的领导贯彻到全面依法治国全过程和各方面,必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。正确处理党的政策和国家法律的关系,是坚持党的领导需要面对的重大问题。习近平法治思想中的“党的领导”理论,深刻回答了新时代为什么以及如何坚持党对全面依法治国的领导等重大问题,具有重要的意义。


关键词:习近平法治思想;党的领导;全面依法治国


2.中国共产党的国际法治贡献


作者:何志鹏(吉林大学理论法学研究中心、法学院)


内容提要:中国共产党的百年实践和发展表明中国共产党是一个与时俱进、勇于创新的政党。中国共产党的国际法治贡献颇多、对国际法治的影响深远:中国共产党不断贡献国际法治新思想,提出了和平共处五项原则、三个世界理论、和谐世界理念、构建人类命运共同体理念这一系列国际法治原则、理论和理念;始终坚持独立自主的国家主权观念和国家国际法律人格的独立与完整,努力营造独立自主的国际法治环境;通过不断增进对国际法体系的认同、采取务实的国际法治行动,坚持友善务实的国际法治基调;确立新的国际法治规范维护世界和平与发展,参与国际法治改革推动全球治理;反对国际法适用的双重标准,以多元共识推进形成互利合作的国际法治格局。随着中国共产党将国际法治内容纳入党的建设规划,中国共产党的国际法治之路将更加自信和稳健。


关键词:中国共产党;国际法治;中共党史


3.关联维度的法治中国及其话语意义


作者:陈金钊(华东政法大学法律方法研究院)


内容提要:法治中国内涵丰富,可从多角度开展研究。从语用关联的维度看,法治中国存在交叉的4层含义:第一,用法治修饰中国,在联想语用中建构中国特色社会主义法治话语及其体系,进而为法治话语权的形成奠定语词基础。第二,用法治定义中国,在执政党把法治作为治国理政基本方式的背景下,明确法治中国的基本含义、原则要求、意义特征以及实现方法等,进而为形塑法治理论、法治思维、法治方式等奠定逻辑基础。第三,用法治打量中国,发现、确定能用法治思维和法治方式化解的社会矛盾。第四,用法治建设中国,以法治战略、法治规划等为主线,协同推进法治国家、法治政府、法治社会建设,实现国家和社会治理的现代化转型。


关键词:法治中国;法治话语;法治社会;法治国家;法治政府


【法治热点问题】


4.电商平台自治规制体系的反思与重构

——基于《电子商务法》第35条规定的分析


作者:金善明(中国社会科学院法学研究所)


内容提要:《中华人民共和国电子商务法》第35条试图对电商平台自治行为进行规制,强调电商平台不得通过制定交易规则、服务协议或设计技术应用方案等方式对交易相对人附加不合理条件,扰乱正常的交易秩序。但这一规定并没有在充分评估现行制度且用尽既有规范的基础上便导入以行政权力为主导的规制机制,形式上看是为了规范电商平台自治行为,实质上却潜藏着逻辑冲突和规范矛盾,实践中会产生解释分歧、个案中暴露其潜在的制度缺陷,因而需要对这一规定进行反思并从整个法律体系层面来考量和完善电商平台自治行为规制的制度机制。对此,通过法律解释操作机制来用尽既有制度规范是导入规制机制的前提,并在制度评估的基础上考虑对电商平台自治规制进行体系性优化,以规范电子商务行为、促进平台经济高质量发展。


关键词:电商平台;平台自治;营业自由;交易秩序


5.风险立法的公私法融合与体系化构造


作者:宋亚辉(南京大学法学院)


内容提要:环境、健康、安全等领域的风险立法,呈现出单行法外观和公私法规范交叉混合的“拼盘式”构造,这样的结构迥异于公私法分立框架下的传统部门法体系。作为“上层建筑”,立法结构的变化是为了回应法律规制对象的特殊需要,风险立法亦然。以单行法面貌呈现的风险立法旨在回应不同风险领域规制体制的差异,看似随意堆砌的公私法“拼盘”实际上均指向同一风险规制目标。以“部门法分立格局的行业延伸”来解读风险立法,割裂了风险规制的整体主义视角与公私合作的规制工具体系。立足于特定行业领域的风险立法应具有超越部门法分立格局的独特结构与体系,解释论上应以“跨部门的行业法”来对其重新定位。在理顺公私法规范内在价值张力的基础上,风险立法的制度体系应当迈向公私法合作的制度结构。


关键词:风险规制;公法与私法;行业法


6.困境企业预重整的法律规制研究


作者:徐阳光(中国人民大学法学院)


内容提要:预重整是在破产拯救文化的背景下,基于市场主体意思自治但又导向庭内正式重整程序的庭外重组谈判程序,其呈现出预先打包重整、部分预先打包重整、预协商重整、重组支持协议等多种样态。预重整的规范构建应当重点关注结果规制和程序规制两个层面。预重整的结果规制主要是规范预重整方案在重整程序获得批准进而产生强制效力的过程;预重整的程序规制应着眼于规范预重整程序的整个流程设计,以程序正义的维护来确保实体正义的实现。预重整程序中还需要注意发挥中介机构的辅助作用,但不宜采取指定管理人或临时管理人的做法,以避免出现法院和政府过度介入进而损害预重整意思自治本质属性的现象。


关键词:拯救文化;重整;预重整;预重整辅助机构


7.论政府介入企业合规管理的风险及其防范


作者:郑雅方(湖北经济学院法学院)


内容提要:我国企业合规管理具有政府推进的特点,目前已形成“刚性”和“柔性”两种推进模式。“刚性”模式潜含法律依据不完善、法定权限有欠缺等合法性风险,易导致劳动人事纠纷和行政纠纷。“柔性”模式存在非强制性指引因缺乏配套激励机制而导致的推进失灵风险,企业合规管理易产生有名无实的“符号化”现象。控制合法性风险,须遵循依法行政原则,通过修改完善《中华人民共和国公司法》等相关法律,完备政府推进的法律依据和法定权限来化解。推进失灵风险的防范,应在柔性指引的基础上,配套建立多种激励机制以充分激发企业合规管理的内在动力和实际行动。


关键词:企业合规;政府监管;公司法;风险防范


【法学争鸣】


8.刑事程序性法律后果新论


作者:王敏远(浙江大学光华法学院)


内容提要:刑事程序性法律后果理论的实质在于揭示以程序的方法处置程序违法行为,因而其与传统的对违法者采用制裁的处置方式完全不同。对刑事程序性法律后果实质意义的把握,需要以对其基本内容和特点的认识为基础。刑事程序性法律后果具有程序的专属性、程序的消极性、刑事程序性法律后果与违法行为主体之间的非对应性、程序性法律后果中受害人的非同一性等特点。明确认识刑事程序性法律后果的特点,对于准确认识刑事程序性法律后果的价值及其局限性具有基础性的意义。通过揭示刑事程序性法律后果理论的说明、解释和指导实践的功能及其与程序性责任、程序性制裁等理论之异同,可以进一步明确认识刑事程序性法律后果理论的价值所在,以此将处置程序违法行为的关注重点从违法行为和行为人的责任扩展到程序性应对的必要性及其可能性,进而可以进一步拓展关于刑事程序性法律后果问题的研究视野,推进对刑事程序性法律后果理论相关实质问题的研究。


关键词:刑事程序性法律后果;程序处置的可能性;程序违法行为


9.悬赏广告“合同说”之再构成

——以《民法典》总分则的协调适用为中心


作者:姚明斌(华东政法大学法律学院)


内容提要:以法律行为制度为焦点,《中华人民共和国民法典》中悬赏广告的规范适用既涉及合同编的局部衔接,也涉及总分则的协调与整合。悬赏广告意思表示在相对人、标的、发出、失效等方面有其特殊性。“合同说”之下,只要相应的承诺构造不固守“意思实现说”的逻辑,仍可实现对完成行为时不知悬赏者的保护;相比“单方行为说”,还能更妥当地处理非完全行为能力人的利益保护问题。从总分则体系协调的角度观之,《中华人民共和国民法典》采“合同说”是妥当的,其原理构成则宜采“意思行为说”,区分“完成特定行为”和“承诺意思表示”两个环节,悬赏广告意思表示属于附生效条件的要约。


关键词:悬赏广告;法律行为;意思表示;要约承诺;单方行为


10.海洋环境公益诉讼原告主体论


作者:杨华(上海政法学院人工智能法学院)


内容提要:《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国环境保护法》对提起环境民事公益诉讼的原告主体资格作出了不同法律规定,而《中华人民共和国海洋环境保护法》将提起海洋环境民事公益诉讼的原告主体资格限定为“行使海洋环境监督管理权的部门”。这一严格限定引发了理论和实践上的争议。学术上的争议产生了对海洋环境保护立法功能的怀疑。实践中诸多海洋环境公益诉讼案件在起诉后无功而返,造成了司法资源的无效运用。深究探源后发现,依据《中华人民共和国海洋环境保护法》第89条规定的“行使海洋环境监督管理权的部门”所提起的诉讼兼具普通诉讼和公益诉讼的双重性质。该条立法的正当性综合了海洋问题本身的国际性和敏感性、国际社会关于公益诉讼原告主体资格的限制经验、国家海洋治理的实际能力等因素,有效排除了检察机关和其他环境社会组织提起海洋环境公益诉讼的原告主体资格。


关键词:海洋环境公益诉讼;原告主体资格;主体限定


【法学论坛】


11.我国司法理论中“人民”的多重意涵研究


作者:邵六益(中央民族大学法学院)


内容提要:在我国司法理论与实践中,以人民为中心是一项基本要求,但人民不是抽象的概念,而是拥有多重意涵,包括:法律程序中同质化的“当事人”、社会学意义上分化的“群众”以及政治学意义上作为正当性来源的“人民”。在20世纪90年代开始的以专业化为指针的司法改革中,复杂多样的群众被塑造为同质化的当事人。然而,理想的当事人更多停留在概念之中,现实司法中的人民是分化的。在程序中得不到满足的当事人会借助信访等途径恢复其政治身份,退出法律程序之网,也解构了司法公信力的社会基础。在当前的司法改革中,应该避免“一刀切”误区以面对真实而分化的社会大众及其多样化诉求,重视作为正当性基础的整体意义上的人民,并借助政法体制实现对人民的实质代表,践行以人民为中心司法的初心与本意。


关键词:以人民为中心;人民;当事人;群众;政法体制


12.“人格物”权利冲突的构成机理与裁判之道


作者:冷传莉(贵州大学法学院)


内容提要:“人格物”因其上并存人格利益与财产利益成为物的一种特有形态继而对民法规制提出了特殊要求。由于“人格物”上并存的民事利益可能分属于不同的民事权利主体,因此以“人格物”为载体引发权利冲突的情形时有发生并引发司法裁判难题。“人格物”上权利冲突之构成机理与其他类型的权利冲突相比既有共性,又有特殊性,其特殊性在于各冲突权利所包含的民事利益均附着于同一权利对象上,从而使冲突解决变得更为困难。“人格物”上权利冲突之裁判路径应遵循以下原则和程序:在民法基本原则、风俗习惯及法理的最低限度价值共识之下,基于普世的正义观念、经验常识和相关协调原则,确立冲突权利的行使顺位,并进一步运用比例原则,限制“优先权利”行使的方式和范围,保证“优先权利”给相对方所造成的权益损害最小,最后引入公平责任,对该权益损害予以适当补偿。


关键词“人格物”;权利冲突;构成条件;比例原则;公平责任


13.行政协议认定标准探讨


作者:王瑛(中央民族大学法学院)


内容提要:行政协议与民事合同在效力、法律适用以及纠纷解决方式等方面均存在差别,实践中行政协议的认定标准并不统一,而且存在将行政协议适用范围扩大的趋势。行政协议作为行政机关行使职权的一种方式,在性质上属于替代行政行为,行政机关订立协议是否为了行使职权应成为认定行政协议的标准,但不宜将行政机关订立行政协议的职权限于法律明确规定的情形。在判断行政机关是否为行使职权而订立协议时,应当以协议事项为基础:对其职权范围内的事项,不论是否有订约权限,只要法律没有就该事项明确禁止行政机关订立行政协议,所订立的协议都属于行政协议;对其职权范围之外的事项,行政机关所订立的协议不属于行政协议。


关键词:行政协议;民事合同;认定标准;行政职权;行政优益权


14.我国有组织犯罪刑事规制体系的检视与重构

——基于有组织犯罪集团向企业化发展趋势的思考


作者:蔡军(河南大学犯罪控制与刑事政策研究所、河南大学法学院)


内容提要:当前,我国预防和惩治有组织犯罪的刑事法律制度体系采取“以普通刑事法典为基础,以专门性法律文件为主干,以国际公约相关规定为补充”的形式构建。近些年来,有组织犯罪集团向企业化发展的趋势表明这一刑事规制体系仍存在一定的缺陷。在既有刑事法体系的基础上构建精准应对有组犯罪集团向企业化发展的刑事规制体系,已成为有效治理有组织犯罪的必要前提。具体应对措施包括:制定反有组织犯罪的专门法律,加强反有组织犯罪的法制化、体系化建设;完善治理有组织犯罪的刑事实体法和刑事程序法体系;完善治理有组织犯罪的关联法体系。


关键词:有组织犯罪;有组织犯罪集团;企业化;刑事规制体系;刑事法律


15.认罪认罚案件中值班律师有效法律帮助制度探究


作者:刘泊宁(中央财经大学法学院)


内容提要:值班律师的有效法律帮助,既是保障被追诉人认罪认罚真实性和自愿性的关键举措,也是在协商性司法中构建控辩平衡诉讼机制的前提条件。通过对联合国相关文件的规定与我国刑事诉讼法对值班律师职能定位的比较,可以清晰地看出两者在值班律师有效法律帮助制度含义上的差异。以此为基础设立我国值班律师有效法律帮助的判断标准,赋予值班律师讯问在场权和在特定条件下对认罪认罚具结书的拒绝签字权,构建科学、合理的证据开示制度,设立严谨的值班律师准入机制并建立值班律师职责清单制度,应成为完善我国认罪认罚案件中值班律师有效法律帮助制度的路径选择。


关键词:刑事诉讼法;认罪认罚;值班律师;有效法律帮助;判断标准


转载自北大法律信息网微信公众号