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《法商研究》2021年第4期

日期:2021-07-30 来源: 作者:qkw

《法商研究》2021年第4期要目



【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】

1.民法典的体系化功能及其实现
王利明(3)
【法治热点问题】
2.民事诉讼智能化:挑战与法律应对
张卫平(16)
3.醉驾治理的司法困境及其破解之策
敦宁(31)
4.集体经营性建设用地入市范围的政策逻辑与法制因应
欧阳君君(46)
5.我国疫苗损害国家补偿制度的变革与完善
柴瑞娟(59)
6.商业银行绿色信贷法律规制的困境及其破解
魏庆坡(73)
【法学论坛】
7.论立法目的司法适用的方法论路径
杨铜铜(86)
8.比例原则的精确化及其限度
——以成本收益分析的引入为视角
刘权(101)
9.论立法中的“地方性事务”
俞祺(116)
10.目标公司董事社会义务实现机制的构建
郑佳宁(130)
11.国内法院解释条约的路径选择与优化生成
吴卡(143)
【法学争鸣】
12.认罪认罚案件量刑建议的争议问题研究
陈实(157)
13.论被追诉人认罪认罚的反悔权
肖沛权(172)
【创新型国家与知识产权法】
14.论算法时代网络著作权侵权中的通知规则
何炼红(186)

【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】

1.民法典的体系化功能及其实现


作者:王利明(中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院)


内容提要:《中华人民共和国民法典》的颁行有效地整合了散乱的民事单行法,构建了在统一价值指导下的完整系统规范体系。体系性的特征使得《中华人民共和国民法典》产生了统一法律规则、便利找法用法、便于体系释法和利于查漏补缺的功能。只有充分发挥这些功能,才能准确理解《中华人民共和国民法典》的立法意旨,准确适用和贯彻好《中华人民共和国民法典》,并为完善立法、依法行政和法官准确适用法律提供保障。


关键词:民法典;体系化功能;体系解释;漏洞填补


【法治热点问题】


2.民事诉讼智能化:挑战与法律应对


作者:张卫平(天津大学)


内容提要:随着智慧法院建设作为我国司法改革的主要内容及法院系统建设和发展的重点,民事诉讼智能化在过去信息化、电子化的基础上有了更大的投入和更多的实践。智能化技术在民事诉讼领域的应用,对传统的民事诉讼方式乃至诉讼观念、诉讼文化、法庭文化等都产生了极大的影响,也因此对以传统民事诉讼为规范对象的民事诉讼制度带来了挑战。民事诉讼法必须对司法智能化潮流予以积极回应,要按照民事诉讼法的目的、民事诉讼的价值追求和基本原则规范智能化在民事诉讼中的应用,引导智能化技术为实现民事诉讼法的目的和民事诉讼的价值追求服务,推动民事诉讼法在此过程中转型升级成为具有现代精神和内涵的民事诉讼法。


关键词:智慧法院;民事诉讼;人工智能;互联网法院


3.醉驾治理的司法困境及其破解之策


作者:敦宁(大连海事大学法学院)


内容提要:醉驾案件的快速增长,带来司法资源分配失衡、效率与公正冲突、前科负面效应扩大等一系列实践问题,由此导致对醉驾行为的法律规制陷入严重的司法困境。导致这一困境的根本原因并非“醉驾入刑”缺乏规制效果,而是“醉驾一律入罪、一律起诉”的政策导向架空了我国“刑罚+行政处罚”的双层次制裁体系,妨碍了不起诉制度司法分流功能的发挥。相应的破解之策是在办理醉驾案件的过程中充分、有效地发挥1997年《中华人民共和国刑法》第13条“但书”的出罪功能和不起诉制度的司法分流功能。对醉驾行为依据“但书”出罪,需要明确其实现方式、考察因素及适用标准,并为其提供程序保障。对醉驾案件进行不起诉分流,应合理适用酌定不起诉制度,适时构建成年人轻微犯罪附条件不起诉制度,并做好不起诉与后续行政制裁的衔接工作。为进一步提升醉驾治理的社会效果,应当完善《中华人民共和国道路交通安全法》关于醉驾行为行政处罚的规定,同时应建立合理、有效的前科消灭制度。


关键词:醉驾案件;但书;不起诉;前科消灭制度


4.集体经营性建设用地入市范围的政策逻辑与法制因应


作者:欧阳君君(江西财经大学法学院)


内容提要:集体经营性建设用地入市是否应以土地利用规划确定的城镇建设用地范围(即“圈内”)为界,地方实践与试点改革未能提供明确答案,国家立法也不明晰,理论界更是分歧不断,难以达成共识。但是,集体经营性建设用地入市改革为中央所确认与推动,在此基础上,建立统一的城乡建设用地市场、实施征地制度改革,以及完善土地增益分配机制等相关政策,构成集体经营性建设用地可以直接进入“圈内”的政策逻辑。集体经营性建设用地入市对现行法制提出了挑战,直接进入“圈内”更需专门的法制变革,包括承认城市土地可以属于集体所有、建立民主的“两规”制定机制以及城镇集体经济组织成员有序退出机制。


关键词:集体经营性建设用地;入市改革;城镇建设用地范围


5.我国疫苗损害国家补偿制度的变革与完善


作者:柴瑞娟(山东大学法学院)


内容提要:近年来我国疫苗损害事件频发,不仅折射了我国药品监管体制的弊病,而且凸显了我国疫苗损害国家补偿制度的不足。1976年《日本预防接种法》规定了疫苗损害国家赔偿制度,并经过多次修订后日臻完善。《日本预防接种法》实施几十年来,为日本民众建立了一套高效便利、切实可靠的救济机制。日本疫苗损害国家赔偿制度对我国启示良多:我国应确立无过错补偿原则,采用宽松的因果关系认定标准以减轻疫苗受害者举证责任;扩大国家补偿范围并提高补偿额度,将补偿机制由“财政补偿”转变为“保险补偿”;应废除调查诊断的前置性程序并延长申请时间。与此同时,还须严格执行《中华人民共和国疫苗管理法》以从根源上杜绝问题疫苗的出现。


关键词:疫苗损害;国家补偿制度;民事赔偿;疫苗管理


6.商业银行绿色信贷法律规制的困境及其破解


作者:魏庆坡(首都经济贸易大学法学院)


内容提要:商业银行在社会经济发展中的支柱性、公共性和特殊性决定了其应当承担环境责任的必要性和重要性。规范性文件的制定传递出政策制定者的决心,但我国商业银行绿色信贷的法律规制在实践层面面临着立法表达缺位的困境,理论层面存在绿色信贷价值平衡取舍的争议。分析域外规制模式,“赤道原则”因较为强调商业银行自身环境风险防范而采用了自愿承担的“软法”模式,美国则因侧重生态环保利益而引入了“潜在责任人”的“硬法”模式,两者从不同角度为我国提供了有益的经验借鉴。为实现信贷自主权、公平融资权和生态环保价值三方均衡,商业银行绿色信贷的法律规制必须立足我国国情,以商业银行环境责任的分类分段为基础,采取“软”法“硬化”与“硬”法“软化”协调规制路径,构建多元主体参与的法律规制体系,以均衡之精神实现变迁与重构在理念、规范和具体制度上的统一。


关键词:商业银行;环境责任;绿色信贷;赤道原则;生态文明


【法学论坛】


7.论立法目的司法适用的方法论路径


作者:杨铜铜(华东政法大学政治学与公共管理学院)


内容提要:立法目的具有隐匿性、不确定性,其客观含义不足,价值倾向明显,法官不能直接适用立法目的。立法目的司法适用必须符合规范化的方法论路径。立法目的司法适用场景可类型化为作为引导法律解释的依据、作为利益衡量的标准以及作为法律漏洞补充的工具。解释性适用客观展现了法官探寻立法目的的过程,有效排除了法官对立法目的解释的价值偏好与能动倾向,是解释立法目的的基础方式。立法目的可以借助体系论据从文本内获得,依托立法背景资料从文本外查找。为实现立法目的司法适用目标,解决当下立法目的司法适用过程不规范等问题,法官需要遵循克制解释立场来规制立法目的解释的主观性,构造有效性推理前提规范立法目的的适用逻辑,借助体系化论证提升立法目的裁判说理的充分性。


关键词:立法目的;司法适用;法律解释;解释性适用;裁判说理


8.比例原则的精确化及其限度

——以成本收益分析的引入为视角


作者:刘权(中央财经大学法学院)


内容提要:合比例性分析技术与方法的匮乏,语义上的宽泛性与模糊性,导致比例原则存在适用危机。理性迈向合比例性的法律愿景,需要不断推进比例原则的精确化,而非抛弃比例原则。通过适度引入成本收益分析方法,适当量化不同手段的成本与收益,可以降低合比例性分析的主观性与不确定性,增加政府行为的可接受性。尽管成本收益分析可以辅助合比例性分析,但不应也无法取代比例原则,二者在适用范围、价值取向、分析方法等方面存在重大差别。比例原则的精确化存在成本收益量化困境、价值理性缺失等限度。获取合比例性的“正解”,最大限度地减少政府行为的合法性争议,需要超越形式合法化与实质合法化范式,迈向商谈合法化范式。


关键词:比例原则;成本收益分析;权衡;商谈


9.论立法中的“地方性事务”


作者:俞祺(北京大学宪法与行政法研究中心、北京大学法学院)


内容提要:“地方性事务”概念体现了立法权在中央与地方之间的分配。在我国的立法体系中,“地方性事务”具有厘定地方立法适合的存在范围、解决部门规章与地方性法规之间的冲突、辅助解释“不抵触”概念等多方面的功能。联邦制与单一制国家或地区的央地立法分权实践虽然杂乱,但仍然可从中总结出若干规律。根据我国宪法规定,并结合不同学科的学理讨论及各国制度实践,地方性事务的范围受职能下属化原则、市场统一原则和中央权威原则的影响。可按照事务性质的不同维度构造阶梯式的地方性事务识别模式,以统治事务、服务供给事务、流通交易事务、涉重要权益事务以及涉负外部性事务等概念为依托,相对精确地认定立法条文制定权的归属。


关键词:立法权;地方性事务;央地关系;中央权威


10.目标公司董事社会义务实现机制的构建


作者:郑佳宁(中国政法大学商法研究所)


内容提要:公司收购是目标公司相关各方利益冲突的爆发阶段,公司社会责任理论决定了目标公司董事决策的社会影响,除了股东利益之外,还存在着对职工利益、债权人利益和社会公众利益的衡量。应注重构建目标公司董事社会义务的独立体系,规定目标公司董事社会义务的具体内容,厘清目标公司董事社会义务的边界与内涵。目标公司董事社会义务的履行有赖于权利救济机制的完善,公司立法应赋予利益相关者对董事的直接诉权,建立责任判断标准,以惩治董事的恣意行为。目标公司董事社会义务的扩张,拓宽了对目标公司董事义务的考察范围,促使公司社会责任的具体化和法定化,也为追究目标公司董事的责任提供了新的思路。


关键词:公司收购;董事社会义务;董事责任;公司社会责任


11.国内法院解释条约的路径选择与优化生成


作者:吴卡(浙江师范大学法学院)


内容提要:在全球化背景下,国内法院面临不断增长的条约解释与适用需求。与国际司法机构相比,国内法院在条约解释的类型、情形与规则等方面有特殊性。在对条约进行解释时,国内法院有国内与国际两条路径可供选择,在实践中呈现因条约、法院和时间而异的特点,其背后是各国法院在相关理论基础、司法理念和现实条件等方面存在差异。“一带一路”倡议要求我国法院在解释条约时选择国际路径。为此,我国法院可从观念产生到实践运用等方面对条约解释国际路径的整个生成过程进行优化:首先,提高对国际司法核心职能和《维也纳条约法公约》条约解释规则的认知;其次,将明确援引与分步解释相结合,确保《维也纳条约法公约》条约解释规则的形式援引与实质适用相统一;最后,通过适用相关外来资料或参与国际司法对话,支持《维也纳条约法公约》条约解释规则的正确运用。


关键词:“一带一路”;条约解释;司法单边主义;司法多边主义


【法学争鸣】


12.认罪认罚案件量刑建议的争议问题研究


作者:陈实(中南财经政法大学法学院、中南检察研究院)


内容提要:认罪认罚从宽制度的构建和适用使得量刑建议在产生机制、表现形式和司法效力方面发生了重大改变。在认罪认罚案件中,本应协商产生的量刑建议呈现出去协商化的趋势,精准化的量刑建议形式有僭越裁判权的嫌疑,量刑建议的法定效力模式有违基本的诉讼法理。认罪认罚案件量刑建议亟须嵌入程序化协商机制,精准量刑建议应当表现为个案化的基准刑调节减让比例,量刑建议的司法效力应以非法定化的模式实现,并且应根据主体和情形的不同予以调整变更。


关键词:认罪认罚案件;量刑建议;量刑协商;量刑建议精准化;量刑建议的司法效力


13.论被追诉人认罪认罚的反悔权


作者:肖沛权(中国政法大学刑事司法学院)


内容提要:被追诉人认罪认罚的反悔权,是指被追诉人在某一诉讼阶段认罪认罚并与该阶段的程序主导者达成协议,又在后续的诉讼阶段向程序主导者表示对其先前所作的认罪认罚不予认可的权利。赋予被追诉人认罪认罚的反悔权既是保障被追诉人认罪认罚自愿性的需要,也是保障其辩护权正当行使的必然要求,还是防止冤案错案发生的重要举措。被追诉人行使认罪认罚反悔权的法定理由包括认罪认罚非自愿、认罪认罚依据的事实、证据发生变化以及律师提供的法律帮助无效等。应当根据不同的诉讼阶段明确被追诉人行使认罪认罚反悔权的时间节点,并将被追诉人行使认罪认罚反悔权的次数限定为两次。被追诉人行使认罪认罚反悔权,在实体方面无须承担不利的法律后果;在程序方面应当根据不同的诉讼阶段建立程序转化机制;在证据方面被追诉人先前的有罪供述不能作为证据使用。


关键词:被追诉人;认罪认罚;反悔权;程序转化机制


【创新型国家与知识产权法】


14.论算法时代网络著作权侵权中的通知规则


作者:何炼红(中南大学法学院)


内容提要:进入算法时代,著作权法上“通知-删除”规则的具体操作方式发生了巨大变化。自动化通知删除系统的应用导致通知数量急剧增加,同时也产生了通知错误与滥用的隐忧。从制度层面进一步规范通知的构成要件,可以有效地引导和激励高质量的自动化通知:一是侵权主张指向的作品信息应更加明确,算法设计应准确识别侵权作品并考虑合理使用因素;二是删除请求指向的位置信息要更加精准,经过事先测试的删除请求可以使网络服务提供者足以准确定位侵权信息并采取必要措施。对自动化通知产生的错误和滥用行为进行追责,应充分考虑通知人的主观意图和法律后果,在过错原则的基础上,应进一步明确善意通知免于担责、恶意通知适用惩罚性赔偿的情形,以实现责罚相当,对错误通知进行分类规制。


关键词:算法;自动化通知;构成要件;免责情形;惩罚性赔偿


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