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《法学》2020年第5期

日期:2021-07-29 来源: 作者:qkw

法学》2020年第5期要目



1.司法体制综合配套改革若干问题研究

陈卫东(3)

2.隐瞒接触史、症状进入公共场所定罪研究

江溯(18)

3.疫情防治中的国家与社会互动模式

彭涛(38)

4.论信息型操纵证券市场犯罪的司法认定路径

——以2019年“两高”最新司法解释切入

商浩文(50)

5.远程劳动的制度发展及法律适用

田思路(61)

6.“过劳死”之职业关联性疾病救济进路

郑晓珊(76)

7.我国社会组织的能力培育及其制度完善

——以功能分析为视角

祁春轶(93)

8.城市权利的法理意蕴

胡杰(106)

9.知识产权损害赔偿惩罚体系的构建

张广良(119)

10.我国《反垄断法》的修订路径

丁茂中(133)

11.董事执行股东会决议可免责性研究

丁勇(151)

12.我国民法典编纂与德国法律文明的借鉴

——中国继受1900年《德国民法典》120年考略

何勤华;周小凡(167)


1.司法体制综合配套改革若干问题研究


作者:陈卫东(中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国人民大学法学院)


内容提要:深化司法体制综合配套改革是当前理论和实践中的一项重大课题。但对于什么是司法体制综合配套改革、向何对象配套、配套什么、怎么配套尚缺乏深入的研究论证。深化司法体制综合配套改革必须从广义上理解,改革所针对的对象既包括四项基础性改革,也包括其他体制性问题的改革,并不局限于四项基础性改革,更不局限于司法责任制改革。对此,应当从夯实和填空的角度全面梳理我国司法体制改革中的核心问题,在此基础上推进司法体制综合配套改革。当然,司法责任制综合配套改革在整个司法体制综合配套改革中居于核心地位。司法责任制改革意图塑造审判权和审判监督管理权平衡的机制,但这一结构的稳定性堪忧,改革应该从维护这一权力结构的稳定性角度出发。对于司法体制综合配套改革,还要注意科学的改革方法论,避免不当的改革认识或做法。


关键词:司法体制改革;司法体制综合配套改革;司法责任制


2.隐瞒接触史、症状进入公共场所定罪研究


作者:江溯(北京大学法学院)


内容提要:由于以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪之间存在竞合关系,而以危险方法危害公共安全罪存在“口袋罪”的嫌疑,新型冠状病毒性肺炎疫情下隐瞒接触史、症状进入公共场所的定罪变得尤为复杂。借助基于2010—2019年中级以上法院的以危险方法危害公共安全罪判决建构的定罪模型,可更具有操作性地预测隐瞒接触史、症状进入公共场所的定罪。经“危害公共安全”回归模型的预测可知,行为客观上危害了公共安全,不涉嫌适用“口袋罪”;经定罪模型预测,若存在危害公共安全的故意或过失,行为可认定为以危险方法危害公共安全罪或过失以危险方法危害公共安全罪。据此,隐瞒接触史、症状进入公共场所的定罪取决于如何界定罪过形式。隐瞒接触史、症状或拒不执行防控措施的故意不等于危害公共安全之故意,应根据客观方面类型化罪过形式。由于行为客观上危害了公共安全,应先判断有无危害公共安全故意或过失,进而考虑能否认定(过失)以危险方法危害公共安全罪,若无危害公共安全的罪过,再考虑评价为妨害传染病防治罪。由于交叉竞合的过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的法定刑大体一致,使妨害传染病防治罪适用的可能性更大。


关键词:以危险方法危害公共安全罪;罪过形式;定罪预测;回归模型


3.疫情防治中的国家与社会互动模式


作者:彭涛(西北政法大学行政法学院)


内容提要:在以《传染病防治法》及《突发事件应对法》为核心所架构的疫情防治法律体系中,国家起到了绝对主导作用。但从疫情防治实施效果来看,当前“国家主导——社会服从”模式存在一些问题。基于协同治理(公共理性的核心因素)及第三领域的变化,社会在国家治理现代化体系中的作用不容忽视。为实现两者的良性互动,应当在疫情防治体系中提升社会的作用,形成“国家主导全局——社会主导局部”型的法治模式,才能更好地应对下一次疫情,从而提升中国的治理现代化水平。


关键词:法治模式;国家与社会;现代化治理;公共理性


4.论信息型操纵证券市场犯罪的司法认定路径

——以2019年“两高”最新司法解释切入


作者:商浩文(北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院,G20反腐败追逃追赃研究中心)


内容提要:2019年“两高”最新司法解释对信息型操纵证券市场犯罪进行了规定,但是相关司法适用问题仍需明确。在刑法教义学上,“利用信息优势连续买卖”属于交易性操纵行为,“利用信息优势操纵”属于信息型操纵行为,二者对应的是《刑法》第182条规定的“连续交易操纵”之叙明条款以及“以其他方法操纵证券、期货市场的”兜底条款。司法适用时要考虑行为人究竟是利用信息优势通过连续买卖影响证券交易价量,还是以信息为手段影响行为人决策,来判定相关行为的刑法规范适用;信息型操纵证券市场中“信息优势”判断重点应在于对“利用”信息优势做出判断。实践中,行为人主要是通过虚假的热点题材等利好信息进行误导、对真实信息的发布节奏进行控制、对信息的发布内容进行控制这三种方式对信息优势进行不当利用;行为人操纵之主观故意可通过操纵行为、市场环境等客观证据进行刑事推定。


关键词:信息型操纵;信息优势;刑事推定;司法认定


5.远程劳动的制度发展及法律适用


作者:田思路(华东政法大学经济法学院)


内容提要:作为利用信息技术手段居家工作的一种灵活用工方式,远程劳动一般在解决通勤困难、促进残疾人等困难群体就业、平衡工作与家庭需求等情况下被使用。作为非典型劳动的一种重要形式,该制度自20世纪70年代开始在国外萌芽,发展至今已渐成规模。我国远程劳动起步较晚,受当下疫情影响才作为复工的应急措施被大规模推广使用。远程劳动具有一定的自主灵活性及较强的技术从属性,在适应劳动关系多元化发展的国际趋势中,我国有必要借鉴域外经验,结合本土实际,制定相应的法律政策,以规范此类工作形态。具体而言,远程劳动立法应坚持书面协议、同等待遇及合理监管等基本原则,明确远程劳动者劳动时间、休息休假、工资报酬、职业病与工伤认定、社会保险等的法律适用,尤其需要增强在发生重大公共卫生安全事件(如重大疫情等)情况下灵活应对劳动关系的能力,以最大限度地保护特殊时期劳资双方的合法权益。


关键词:公共卫生安全;远程劳动;劳动关系;制度发展;法律适用


6.“过劳死”之职业关联性疾病救济进路


作者:郑晓珊(暨南大学法学院)


内容提要:近年来,“过劳死”作为一种新型职业伤害已愈演愈烈,但其法律救济却迟迟难以到位,仅有“48小时条款”可在狭窄的空间里为其提供有限的补偿依据。因要件设定上的偏差,该条款对大量具有紧密工作关联却超出“48小时”限定的“过劳—发病”案型仍束手无策。此时,诚可以比较法经验结合我国职业病救济之本土实际来探寻合理出路。首先,可通过“视同”法绕过保守、封闭的目录体系,将其作为扩展型职业病(职业关联性疾病)纳入工伤保险;其次,在程序上,则可考虑绕过纯医学模式的职业病诊断和鉴定,将其置于侧重法律判断的工伤认定环节加以考察和评价。最终,其补偿仍取决于工作因果,需在导致发病的工作性因素与非工作性因素间做出谨慎权衡,以前者至少不弱于后者为前提,适用工伤补偿。


关键词:“过劳死”;职业病;工伤认定;工作原因;“48小时条款”


7.我国社会组织的能力培育及其制度完善

——以功能分析为视角


作者:祁春轶(中南财经政法大学法学院)


内容提要:作为一种实现社会整合、满足社会需求、解决社会问题的组织形态,我国社会组织已成为国家治理的重要支持力量。在政府职能转变中,多元化的社会组织在发展中接管和分担了政府转移的各种职能,补足了政府在公共事务中的功能欠缺,同时也形成了社会组织功能发挥的不同领域。将社会组织的能力培育置于政治参与和利益传递、进行行业联合和治理、提高公共服务质量和效率、化解社会冲突实现社会公正等功能领域进行观察,有助于辨析和肯定社会组织作用有效发挥的制度经验,识别社会组织能力不足的制度约束,进而从法律上提出有针对性的完善建议。


关键词:能力培育;利益传递;行业治理;公共服务;化解冲突


8.城市权利的法理意蕴


作者:胡杰(河海大学法学院)


内容提要:城市因人民而生,人民对美好生活的向往构成并确立城市存在的基础范畴,人民的城市权利则构成了城市存在的核心价值。建设改造自己和自己城市的自由是最宝贵的权利,也是迄今为止被我们忽视最多的一项权利。城市化进程中折射出的问题是公民与市民之间关于利益的多元性以及主体的多样性之间的平衡与断裂。城市权利的话语构造了城市理论以及人的尊严理论的关联耦合。法治建设的核心推动力及主战场是且只能是城市。只有在城市空间中,利益的表达、权利的聚合、自由的汇总以及社会的多元才有可能得到最大限度的彰显,权利的种类和内容才有可能渐次得到更新与发展,法治的理论与实践也才有可能真正实现从文本到行动、从理念到现实的有机协调。认真对待城市权利将成为我们构筑城乡区域均衡发展、实现人的自由的全面发展以及法治发展三位一体建设的重要战略支点。


关键词:城市化;法治化;城市权利;城市正义;法理意蕴;价值意义


9.知识产权损害赔偿惩罚体系的构建


作者:张广良(中国人民大学法学院、中国人民大学国际知识产权研究中心)


内容提要:由于适用条件的严苛性以及损害赔偿基础数额确定的复杂性,惩罚性赔偿在侵害知识产权案件中的适用效果并不理想。人民法院探索性地适用法定赔偿、参照知识产权许可使用费的倍数赔偿及约定赔偿等准惩罚性赔偿方式,实现惩罚故意侵权人的目的。准惩罚性赔偿的适用多出自法官的自觉,具有随意性及不确定性。我国应按照同样的逻辑,构建惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿相结合,以故意侵权为适用要件,以案件情节为惩罚尺度,并依据过罚相当原则、比例原则对惩罚予以限制的知识产权损害赔偿惩罚体系,以发挥二者遏制侵权行为、充分赔偿权利人损失的功能,实现侵权人的侵权代价与其主观恶性和行为危害性相适应,依法合理平衡权利人利益、他人合法权益和社会公共利益。


关键词:惩罚性赔偿;准惩罚性赔偿;知识产权;侵权救济;损害赔偿


10.我国《反垄断法》的修订路径


作者:丁茂中(上海政法学院)


内容提要:2008年至今的反垄断实践已充分显示出我国现行《反垄断法》在调整范畴、行为规范、法律责任、实施体制等方面存在诸多立法问题,并深刻影响到市场竞争规制工作的进一步有序开展。《反垄断法》的修订已列入第十三届全国人大常委会的立法规划,市场监管总局起草的《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》也已向社会公开征求意见,表明我国《反垄断法》的修订工作正在稳步推进。修订任务要达到预期目标,必须要重点关注如下问题:立法机关应科学调整规制的垄断行为范畴,有效提高垄断行为基本规范的确定性,系统改进垄断行为法律责任的威慑力,全面优化反垄断执法机构的权力配置。在此基础上,立法机关还需要对《反垄断法》对竞争政策基础地位的法律确认、对竞争中立规则的法律反映、对公平竞争审查制度的法律升格等理性的社会呼声作出必要的增量回应。


关键词:反垄断法;立法问题;制度完善;修订路径


11.董事执行股东会决议可免责性研究


作者:丁勇(华东政法大学)


内容提要:董事能否或在多大程度上能以执行股东会决议免责是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第1条所引发的一个根本问题,其反映了董事在执行股东会决议与勤勉维护公司利益上所面临的义务冲突。对此,应以股东会决议合法有效作为协调义务冲突及董事免责的标准,明确董事在执行股东会决议时负有审查其效力的勤勉义务。股东会决议只有在满足要式性、事先性及拘束性的形式要求以及合法有效的实质要求时才能使董事免责。《公司法》第21条确立的是关联人在关联交易中不得获取超出市场正常交易之外的不当利益这一忠实义务,股东会批准非公允关联交易的决议因违反该强制性规定而无效,这既是违反忠实义务的关联董事无法以执行股东会决议作为抗辩的根本原因,也是非关联董事因违反审查决议效力的勤勉义务而承担责任的直接依据。由此可消除世界银行营商环境报告对我国现行法的误解。


关键词:股东会决议;执行义务;董事责任;责任免除;关联交易;忠实义务


12.我国民法典编纂与德国法律文明的借鉴

——中国继受1900年《德国民法典》120年考略


作者:何勤华;周小凡(华东政法大学法律文明史研究院;华东政法大学法律学院)


内容提要:2019年12月23日,全国人大常委会十五次会议做出决议,拟将《中华人民共和国民法典(草案)》提请十三届全国人大三次会议审议。这意味着新时代我国民法典的编纂即将收官。回顾民法典编纂的渊源,清末民国时期的民事立法以及民法学说的发展都离不开对德国民法的借鉴。新中国成立后,我国对德国民法的吸收也一直延续至今,并影响到新中国第一部民法典的编纂。我国民法典编纂选择效法德国,既有《德国民法典》本身的优势,也有对中国国情的现实考量。这是中国民事立法日益进步、成熟的重要标志。并且,这一过程作为世界法律文明交流的体现,对我国法治发展乃至世界法律文明的发展都有着重要意义。如何让吸收借鉴的经验更为长久,更能为后世所用,仍值得进一步思考。


关键词:中国民法典草案;德国民法典;移植;借鉴;法律文明;民法


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