《法学》2020年第9期要目

【专题研究 后民法典时代的解释论】

1.《民法典》实质担保观的规则适用与冲突化解

谢鸿飞（3）

2.《民法典》第1165条第1款的展开路径

叶金强（21）

3.我国民法典实质债法总则的确立与解释论展开

于飞（37）

4.“国家紧急权力”规范约束的法治逻辑

李晓安（54）

5.竞争法与反倾销法的功能性冲突及协调路径

王晨竹（68）

6.算法消费者价格歧视反垄断法属性的误读及辨明

喻玲（83）

7.“习近平公共卫生与健康治理理论”的核心要义及时代价值

徐汉明（100）

8.论第三人行为与徐汉明违反安全保障义务的责任承担

洪国盛（117）

9.自动驾驶汽车事故的刑事归责与教义展开

付玉明（135）

10.规范对民营企业家刑事立案的制度设置

张泽涛（153）

11.监护失职致伤亡的过失罪责和适用基准

张开骏（166）

12.论军事活动规制国际法的碎片化与开放性

——从“乌克兰舰船扣押案”切入

江河（179）

【专题研究 后民法典时代的解释论】

1.《民法典》实质担保观的规则适用与冲突化解

作者：谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所，中国社会科学院法学研究所私法研究中心）

内容提要：实质担保观以经济和功能标准而非以当事人的真意判断合同是否为担保合同、标的物是否为担保物、债权人权益是否为担保权益，并借助公示制度辅之以通知制度消除表面所有权和隐形担保。它扩大了担保类型，但对担保权益的认定无视当事人的意思，可能有损契约自由。它与形式担保观的核心差异在于是否区分担保类型尤其是典型担保与非典型担保以及如何界定所有权保留和融资租赁中债权人的权利。《民法典》以形式担保观为基础，维持了担保物权的法定类型并区隔典型担保和非典型担保，但同时为实质担保观预留了较大的适用余地和解释空间。两种担保观对所有权保留和融资租赁的法律构造不同，且法律效果多有差异，但体系化地适用物权编和合同编的规范可缩小两者的差异。对动产价金债权抵押权、所有权保留和融资租赁的担保功能和效力应作相同法律评价，债权人的权利和标的物上的其他担保物权可适用《民法典》第414条确定的担保物权竞存一般优序规则。一般优序规则也适用于同一应收账款上质押、债权转让和保理的竞存。权利质押、动产抵押和非典型担保的法律适用应尽可能趋同，尤其是其实现期间和优序规则。

关键词：形式担保；实质担保；所有权保留；融资租赁；取回权

2.《民法典》第1165条第1款的展开路径

作者：叶金强（南京大学法学院）

内容提要：过错责任一般条款的具体化，不宜重走德国法模式之旧路。德国相关立法模式在形成之初，即为司法实践所突破，修修补补之后在实际效果方面逐步走近大一般条款模式。“权利利益区分论”实际上是德国法模式之解释论，本身即问题重重，其所依托的立法模式也早已瓦解；其在没有相应规范支撑的我国，更是缺乏合理的生存空间。具有规范结构的过错责任一般条款，可在立法确立的要件基础上构建动态的基础性评价框架，该框架的基本构成要素包括利益保护强度、行为正当化程度、过错程度、因果关系贡献度、因果关系确定性程度以及损害轻微程度。

关键词：过错责任一般条款；基础性评价框架；权利利益区分论；“要件—效果”模式

3.我国民法典实质债法总则的确立与解释论展开

作者：于飞（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：《民法典》有无实质意义上的债法总则，若有则其规则体系为何，又如何发展相关解释论，以上为《民法典》在法解释上的重大问题。债法总则有设立的必要性。债法总则在具体债的类型中的适用例外，不构成否定债法总则的理由。《民法典》第118条第2款为我国债法体系的建立奠定了基础。《民法典》第468条是我国实质债法总则的构造枢纽。应当准确识别《民法典》合同编通则中的债法总则规定，构建我国实质债法总则的规则体系，妥当发展“根据其性质不能适用”的解释论，并使各种债在我国债法体系中获得充分、合理的发展空间。

关键词：实质债法总则；参照适用；《民法典》第468条；根据其性质不能适用；债法体系

4.“国家紧急权力”规范约束的法治逻辑

作者：李晓安（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：2020年的新冠肺炎疫情，将国家紧急权力的行使依据、行使权限等权力规约问题带入公众视野。我国现行法律体系对“国家紧急权力”启动条件的严格限定及《戒严法》规范内容无法统摄“国家紧急权力”的全部内涵、《突发事件应对法》规范体系不能对“国家紧急权力”实现“通约”约束的法律现状，表明现行法律体系对“国家紧急权力”约束无力。以“专门法”的形式构建“国家紧急权力”的法内规范体系；以宪法为统帅，以“专门法”为支撑，以其他相关法律为依托，构建“国家紧急权力”的法外规范约束体系。共同形成对“国家紧急权力”规范约束完整的法治逻辑样态，能够弥补现行法律体系对“国家紧急权力”的法律概念、法律原则、法律规则的规范缺失，为“国家紧急权力”行使指挥权、决策权、动员权提供法律依据，为紧急状态下公民权利提供法律保障，实现对“国家紧急权力”行使的依法监督，提升“国家紧急权力”的“治权”功效，对完善国家治理体系、提高治理能力具有重要作用。

关键词：国家紧急权力；规范；约束；法治逻辑

5.竞争法与反倾销法的功能性冲突及协调路径

作者：王晨竹（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：在WTO中，竞争法的国际协调问题已讨论了二十余载，但至今仍缺乏全球统一的竞争法律制度。反倾销法因呈现明显的贸易保护主义色彩而备受诟病，促使人们反思该法律体系存在的基础理论缺陷，甚至提出了反倾销法与竞争法合为一体的构想。竞争法与反倾销法在规范低价销售行为时存在冲突和重叠，在国际协定中二者面临协调与统一的挑战。国际贸易体系一旦形成，很少成为静态、不变的结构，为了回应内部与外部的压力，它们通常会随着实践的运转而发生联系。面对竞争法和反倾销法在规范内容、适用条件、目标价值等方面的联系和冲突，二者要突破自身困境的任务恐难孤立完成，需在国际贸易协定中加以整合与协调。实践中冲突的表现可揭示二者产生的深层原因，这有助于促进国家间竞争规范的协调及区域竞争规则的建立。

关键词：竞争法；反倾销法；功能性冲突；协调路径；区域贸易协定

6.算法消费者价格歧视反垄断法属性的误读及辨明

作者：喻玲（江西财经大学法学院）

内容提要：“大数据杀熟”让平台背负了“垄断”污名，算法消费者价格歧视增加了公众对执法机构执法不公平的感知。与传统定价方式相比，定价算法优势明显、类别多样、运用场景丰富，算法消费者价格歧视的经济效果实则变动不居，不结合市场结构进行深度分析恐难得出科学结论。铺陈在单一场景之上的现有研究结论，不具有在所有场景进行推广的合理性，故而需要对算法消费者价格歧视的误读及其竞争法属性作进一步辨明。关于算法消费者价格歧视对市场竞争、消费者福利、企业成本及利润影响的竞争效果的实证研究也佐证了其经济效果的复杂性，由此可推出以“大数据杀熟”为代表的算法消费者价格歧视不能一禁了之的结论。动用反垄断法规制算法消费者价格歧视，应以行为具有违法性及不正当性为其逻辑前提，以保护竞争并保留对创新的必要妥协为价值目标，假借个案经济分析与创新审查机制更好地实现对其的调整，将经营者引入追逐创新、对抗竞争、寻求正义之轨道。

关键词：算法；消费者价格歧视；个性化价格；创新；反垄断法

7.“习近平公共卫生与健康治理理论”的核心要义及时代价值

作者：徐汉明（中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心）

内容提要：破解人民群众对公共卫生服务的“基本福利品”供给不充分、不平衡的难题，回应公共卫生服务体系在城乡综合发展中的功能作用不适应、不协调，弥补公共卫生法治体系滞后于国家治理体系与治理能力现代化的短板，是“习近平公共卫生与健康治理理论”产生、发展、完善的时代背景。这一具有科学性、系统性、实践性特征的理论体系的核心要义可概括为：人民生命安全和身体健康观，全面深化医疗卫生体制改革观，构建公共卫生体系观，完善疾病预防控制体系观，强化公共卫生执法监管观，健全公共卫生服务体系观，公共卫生法治保障观，为维护人民健康提供有力保障观，健全重大疾病医疗保险救助制度观，健全统一应急物资保障体系观，推进医德医风行业自律观，构建人类生命健康共同体观，全面社会管理健康观，提高党委政府处置重大公共卫生应急事件能力观等。其时代价值集中体现在：她是“马克思主义经典作家”关于“人的现代化与国家管理职能的基本原理”在当代中国创新实践的重大成果，是对60多年来中国特色社会主义公共卫生与健康发展道路、制度、文化、理论的创新发展，是新时代实现由“健康中国”向“健康强国”跨越的行动指南。

关键词：公共卫生；健康治理；核心要义；时代价值

8.论第三人行为与违反安全保障义务的责任承担

作者：洪国盛（北京大学法学院）

内容提要：我国《民法典》第1198条第1款所规定的安全保障义务，旨在要求安保义务人对其创造、提升或承担的风险负责。根据义务来源的不同，其区分为危险源保护型与法益保护型安保义务。在涉及第三人行为时，前者通常限于预防第三人过失侵权；后者则包括预防第三人故意侵权。第三人过错侵权，而安保义务人未尽相应义务的，就其责任承担应依据义务保护范围确定。当损害落入相应安保义务保护范围内的，安保义务人应承担自己责任。其余情形则可能适用补充责任。该条第2款所规定的补充责任，旨在弥补安保义务的预防不足，以强化侵权法预防功能，并兼顾赔偿功能。其通过缓和责任成立与责任范围因果关系，对被侵权人予以救济。就责任成立因果关系的缓和而言，补充责任适用于机会丧失或因果关系难以证明的情形；就责任范围因果关系的缓和而言，补充责任适用于义务保护范围不易确定或超越保护范围的情形。此外，安保义务人对第三人的追偿权须受到义务保护范围与义务预防目的的双重限制。

关键词：第三人行为；危险源保护；法益保护；规范保护目的论；义务保护范围

9.自动驾驶汽车事故的刑事归责与教义展开

作者：付玉明（西北政法大学刑事法学院）

内容提要：自动驾驶模式引发的交通事故，需结合自动驾驶的程序原理和级别设定进行刑事归责。非完全或高度自动驾驶模式下，自动驾驶汽车只允许驾驶人部分地信赖操作系统；过度信赖导致事故发生则应追究驾驶人的过失责任。相关问题的处理，需要平衡技术发展与风险承担之间的紧张关系，优先运用民事责任合理分配风险，刑法应尽量保持谦抑、注重信赖原则的规范适用。在具体的刑事归责方面，可以类型化为：非法利用自动驾驶汽车为犯罪工具者的故意责任、驾驶人的过失责任、系统故障导致的生产销售者的产品责任以及驾驶人与系统存在过失竞合的责任等几种情况。对于自动驾驶模式造成交通肇事后逃逸的行为，驾驶人并非实行行为人，不存在构成结果加重犯的可能。为避免交通事故结果的扩大，应扩张适用不报、谎报安全事故罪。对于生产者、销售者所可能承担的产品责任，以当时科学技术水平能够预见到的产品缺陷为限。

关键词：人工智能；自动驾驶；注意义务；信赖原则；刑事责任

10.规范对民营企业家刑事立案的制度设置

作者：张泽涛（广州大学法学院）

内容提要：防止民营企业家因经济纠纷被入罪，学界和最高司法机关主要关注的是如何从刑法、民法等实体法角度区分经济纠纷与刑事犯罪，刑诉学者则是从侦查、起诉和审判的角度探讨如何防止民营企业家被错捕、错诉、错判及如何通过再审程序平反冤假错案。民营企业家被错误定罪的源头在于公安机关将经济纠纷予以刑事立案，其主观动因有：对民刑交叉案件认识上的模糊性和片面性、简单适用“先刑后民”原则、机械司法。原因在于公安机关享有太大的立案裁量权和立案侦查管辖权、实践操作上的漏洞及检察机关监督手段和权能相对弱化。对于涉民营企业家案件一般应采取“先民后刑”处理；联通公安机关与检察机关的办案网络平台，使检察机关能够及时、全面了解公安机关刑事立案信息；规范检察机关的提前介入，健全对公安机关立案和侦查的同步监督机制；规范公安机关的立案裁量权，堵塞操作上的漏洞；赋予当事人尤其是犯罪嫌疑人一方的刑事立案异议权。

关键词：刑事立案；裁量权；管辖权；同步监督；管辖异议权

11.监护失职致伤亡的过失罪责和适用基准

作者：张开骏（上海大学法学院）

内容提要：监护失职致被监护人重伤或死亡的，符合犯罪本质特征。监护人具有刑法上的过失时，符合过失致人重伤罪或过失致人死亡罪的犯罪构成，应当承担刑事责任。追究监护失职致伤亡的刑事责任具有必要性，能起到教育警示作用，实现对监护失职犯罪的预防目的，我国实务和域外法制也提供了启示。家庭关系和亲属身份不能成为重大人身和生命侵害行为的刑事责任豁免事由。追究监护失职致伤亡的刑事责任，与刑法的谦抑性和人权保障机能不冲突，与刑罚有效性原理不冲突，不会造成严重社会后果，与现代法治观念和国情民意不冲突。追究监护失职的过失刑事责任时，实行行为、法益侵害结果、刑法因果关系、行为主体和刑法上过失的认定很重要。要区分广义监护失职中的过失犯罪与故意犯罪。鉴于当下国情和监护失职犯罪的特殊性，监护失职的犯罪圈应加以限制。

关键词：监护失职；致人伤亡；过失犯罪；刑事责任

12.论军事活动规制国际法的碎片化与开放性

——从“乌克兰舰船扣押案”切入

作者：江河（中南财经政法大学法学院）

内容提要：“乌克兰舰船扣押案”有关军事活动的实质界定与管辖权问题的法律意涵，揭示了军事活动规制实体法和程序法的碎片化与规则解释的不确定性。国际法的社会基础和基本特征决定了军事活动规制法律的碎片化，而国际司法裁决应在国际法的碎片化中发挥一定的体系整合作用。战争法和国际人权法的历史发展印证了军事活动在国际法上的可规范性及其必然趋势。然而，开放性的互动与碎片化的冲突，为国际法和大国政治刻画出一幅狮身人面像。军事安全的高政治性使国际法对军事活动的规制开放于国际政治，这与国际法价值体系中国际和平与安全的优先性相悖。军事活动规制法律的碎片化和大国政治对国际法运行机制的影响，皆导致了军事活动司法管辖及其实质裁决的不确定性。“乌克兰舰船扣押案”的经验借鉴，有助于我国在海洋执法体制改革之际制定有效的海洋维权行动路线图。

关键词：国际法；碎片化；开放性；军事活动；国际司法裁决；大国政治

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