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《法学》2021年第3期

日期:2021-07-29 来源: 作者:qkw

《法学》2021年第3期要目


1.论习近平法治思想中的法治工作队伍建设理论
黄文艺(3)
【《刑法修正案(十一)》专题】
2.《刑法修正案(十一)》中药品犯罪修订之得失
杜宇(15)
3.高空抛物罪的立法反思与教义适用
林维(38)
4.安全生产犯罪立法的体系性反思
——以《刑法修正案(十一)》的相关修改为契机
杨绪峰(48)
5.软硬法混合治理的规范化进路
沈岿(69)
6.民法典实施背景下合同僵局的化解
武腾(84)
7.主权原则在网络空间适用的理论冲突及应对
王超(101)
8.个人信息的民法定位及保护模式
郑晓剑(116)
9.夫妻间房产给予约定的性质与效力
叶名怡(131)
10.基层治理中“熟人社区”治理模式的证成
杨建(150)
11.劳动合同概念溯源及时代启示
粟瑜(162)
12.国家秘密类政府信息公开案件审查模式的转型
杨伟东(178)
13.《法学》注释体例
(192)


1.论习近平法治思想中的法治工作队伍建设理论


作者:黄文艺(中国人民大学法学院)

内容提要:法治工作队伍建设理论是习近平法治思想的重要组成部分,是新时代法治工作队伍建设的根本遵循。法治工作队伍建设的总要求,是建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍。加强法治专门队伍建设,就是推进法治专门队伍革命化、正规化、专业化、职业化。加强法律服务队伍建设,就是加快发展律师、公证、司法鉴定、仲裁、调解等法律服务队伍,教育引导法律服务工作者坚持正确政治方向,依法依规诚信执业,认真履行社会责任。加强法学专家队伍建设,就是引导法学专家做中国特色社会主义法治道路的践行者、社会主义法治国家的建设者、中国特色社会主义法治理论的发展者、中国特色法学体系的构建者、德才兼备的社会主义法治人才的培养者。构建中国特色法治人才培养体系,就是坚持立德树人、德法兼修、明法笃行,深化高等法学教育改革,完善在职教育培训体系,创新涉外法治人才培养模式。

关键词:习近平法治思想;法治工作队伍;法治专门队伍;法律服务队伍;法治人才培养

【《刑法修正案(十一)》专题】

2.《刑法修正案(十一)》中药品犯罪修订之得失

作者:杜宇(复旦大学法学院)

内容提要:《刑法修正案(十一)》将《刑法》第141条、第142条第2款直接删除,这极易被理解为假药、劣药认定标准与《药品管理法》分道扬镳。然而,如果彻底抛弃前置法上的认定基准,不但会丧失判断上的专业性、思考上的经济性、证据上的可转换性等诸多实益,而且会进而损伤法秩序的统一性与融贯性。因此,不能将这一删除理解为“绝对不能依照”,而应理解为刚性挂钩的解除,其并不妨碍司法操作中对前置法标准的参照,亦为刑法赢得相对化判断的空间。同时,现行《药品管理法》上所确立的假药与劣药两分模式,仍然存在概念竞合、具体类型混同等弊端,需要在特别规范与普通规范的意义上重新审视和处理;对增设《刑法》第142条之一的理解,也需在前置法与保障法的协同意义上加以把握。在此脉络上,《药品管理法》对假药、劣药概念的结构性调整,以及将拟制型假药与劣药加以剥离并置入其第124条予以规制的做法,势必导致《刑法》第141条、第142条规制半径的收缩,也势必要求面向《药品管理法》第124条设置新的保障性规范。这正是增设第142条之一的根本动机。而潜藏其后的规范意图,则在于公众健康生命法益与药品管理秩序法益的分离与纯化。但遗憾的是,这一努力难言成功。“足以严重危害人体健康的”的立法设定,不仅使前置法上的法益分离与纯化效果无法在保障法上坐实,而且会带来局部体系紊乱、司法认定困难等弊端。同时,第142条之一也未对被剥离的秩序违反行为形成完整覆盖,进而可能形成新的法律漏洞;本次修法还新增了对故意提供假药、劣药行为的处罚,使药品犯罪的规制链条向后端延展,但仍未形成全流程、闭环式的周延规制。对此两款规定而言,如何理解“明知”“使用”及犯罪主体等问题,仍然存在进一步澄清的余地。

关键词:药品犯罪;假药;劣药;药品管理秩序;公众健康与生命法益

3.高空抛物罪的立法反思与教义适用

作者:林维(中国社会科学院大学法学院)

内容提要:最高法院的有关意见对于高空抛物行为的处理,在法益确立和责任确定等问题上都存在诸多争议,并可能导致该行为处罚的不当。《刑法修正案(十一)一审稿》对此作了初步回应,而《刑法修正案(十一)》则将该行为由危害公共安全罪彻底转变为扰乱公共秩序罪。考虑到高空抛物行为的多样性,实务上,应当特别重视《刑法》第291条之二第2款的规定,确保高空抛物行为在发生竞合时仍应按照重罪处罚,同时也要通过对构成要件要素的解释,适当限缩这一轻罪的处罚范围,避免违法行为的轻罪化。

关键词:高空抛物罪;扰乱公共秩序;处罚范围

4.安全生产犯罪立法的体系性反思
——以《刑法修正案(十一)》的相关修改为契机

作者:杨绪峰(中国政法大学刑事司法学院)

内容提要:在将解释论作为主流研究范式的当下,安全生产犯罪条文的再次修订首先面临着必要性的拷问,对此不能以积极刑法立法观等理由大而化之地搪塞过去。关于生产安全犯罪,司法实践中出现的“削足适履”“束手无策”等困境,根本原因是其一直分担着重罪涵摄不足与轻罪规制缺失的立法“隐痛”。这一问题难以通过解释论去化解,相反还助长了不少“软性解释”,甚至滑向类推解释。立法论无法对这些问题“袖手旁观”,在这一背景下,积极刑法立法观起到“临门一脚”的效果。根据有无一般性规定,以及单独性规定,可以对安全生产犯罪的立法模式进行类型划分。我国采取的是“无一般性规定、较多单独性规定”模式,面向的主要是具象的业务场景,而这在体系性思考上存在固有的缺陷,也容易造成此罪和彼罪区分困难的局面。《刑法修正案(十一)》放弃了依据业务性质的修订思路,改采依据行为方式的修订思路,使行为类型之“素材”迅速充实起来,这为体系性思考提供了契机,借由此方法论可以对安全生产犯罪的立法框架作出新的解读。

关键词:安全生产犯罪;体系性思考;司法困境;增设新罪;积极刑法立法观

5.软硬法混合治理的规范化进路

作者:沈岿(教育部人文社科重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心)

内容提要:公共领域的软硬法混合治理既是一个普遍存在的事实,也被认为是应当采取的立场和方法。然而,以新冠疫情防控过程中的软硬法规则的运用为例,可以发现实际运行的混合治理模式存在法治紧张问题:“名义软法”混合“实质硬法”现象大量存在,且制定主体泛滥,制定程序非公开,规范效力不明确。解决问题的可行路径是对行政法规、规章以外的行政规则进行统一规范。对软法性质和硬法性质的行政规则,在文件名称、发布主体、基本程序、规范效力等方面应提出不同要求,并使其接受相同的行政法基本原则的约束。

关键词:软法;硬法;混合治理;法治;行政规则;新型冠状病毒

6.民法典实施背景下合同僵局的化解

作者:武腾(中央财经大学法学院)

内容提要:合同僵局涉及的本质问题是合同拘束力限制制度如何适用、应否完善。《民法典》第580条第2款是限制合同拘束力的新规定,其固有适用范围是,利益同向型合同的当事人不履行合作义务,致使共同的合同目的不能实现。租赁合同等利益反向型合同原则上不适用该规定。不过,在承租人遭遇不得已事由,难以期待其继续使用标的物时,出租人无正当理由拒绝同意承租人转租的,法院可以根据承租人的请求类推适用合同僵局规定终止合同。承租人单纯返还标的物、停止支付租金的,构成期前拒绝履行,对出租人可类推适用减损义务规定。合同僵局规定不能适用于“新宇公司案”及其类似案件。在债务人发出的解除合同之要约具有维护公共利益的作用,且包含合理补偿时,可适用强制承诺规定和公序良俗规定,以判决代替债权人的承诺。

关键词:合同僵局;违约方解除;合同拘束力;减损义务;强制缔约

7.主权原则在网络空间适用的理论冲突及应对

作者:王超(武汉大学国际法研究所、网络治理研究院)

内容提要:当下关于网络空间主权原则适用的论战主要集中于“间接适用论”与“直接适用论”之间。前者弱化主权原则地位,与国际法主流和传统背离,有助长网络霸权之风险,但因自有其论证逻辑,为美英官方所青睐。后者内部也存在相对适用路径与绝对适用路径的分歧。相对适用路径未能充分展现其相对于“间接适用论”的优越性,无法排斥其存在,绝对适用路径目前主要体现于官方政策中,相关理论支撑不足。我国应在绝对适用路径下坚持网络空间主权的直接适用论,同时深入探究网络空间本体,积极研究主权的概念与法理、不正当干涉原则的内涵外延及低烈度网络空间行为的规制,为抢占历史机遇期,提升本国网络实力和发展和平友好的网络空间环境发挥应有作用。

关键词:网络空间;主权原则;不正当干涉;强迫性;《塔林手册2.0》 

8.个人信息的民法定位及保护模式

作者:郑晓剑(厦门大学法学院)

内容提要:个人信息的民法保护在个人信息法律保护体系中具有基础性地位。在民法上如何选择个人信息的保护模式,取决于人们如何认识、评价个人信息的本质属性及其在民法上的定位。个人信息同时具有个人属性和公共属性,单纯地强调某一属性均无法凸显个人信息的本质特征,故而在立法上应适当舒缓个人信息保护及利用之间的张力。不仅如此,个人信息的内涵模糊、外延宽泛,难以达到权利客体所应具有的具体特定且界限分明的品质要求,故而不宜在模糊、笼统的个人信息之上设定一项具有绝对性和排他性的“个人信息权”。否则,不仅无法为行为人划定清晰的行为禁区,而且在适用上难免与已有的人格权体系发生冲突、抵牾,可谓得不偿失。衡诸民法原理和社会现实,应当采用行为规制模式为个人信息主体提供必要的、适度的民法保护。

关键词:个人信息;个人信息权;法益;权利化模式;行为规制模式

9.夫妻间房产给予约定的性质与效力

作者:叶名怡(上海财经大学法学院)

内容提要:夫妻约定一方将其个人所有房产无偿给予另一方,此种约定原则上既不构成债法上的普通赠与或特殊赠与,也不属于夫妻财产制契约,而是家庭法上的一种特殊赠与,即夫妻间基于婚姻之给予。虽然我国最高人民法院宣示此类约定均属赠与,但下级法院在个案中通过法定撤销权扩张、欺诈的宽松认定、合同目的落空理论的运用等多种方法,令赠与方配偶在赠与履行完毕后仍能撤销或解除交易,从而实现与德国联邦最高法院创设夫妻间无名给予制度相似的法律效果。不过,这些变通适用方法在解释论上过于牵强,理应借鉴域外理论,结合我国国情,建构我国的夫妻间特殊赠与制度。在此框架下,就内部效力而言,此种约定仅具有债权效力,赠与方配偶在给付前不享有任意撤销权,在给付后满足特定条件可援用法定撤销权或情事变更规则请求返还;就外部效力而言,夫妻间特殊赠与等同于债法上普通赠与。

关键词:赠与;不动产权属约定;基于婚姻之给予;法定撤销权;情事变更理论

10.基层治理中“熟人社区”治理模式的证成

作者:杨建(南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校法治协同创新中心)

内容提要:“熟人社区”不是传统熟人社会的简单复制,它在规范基础、联结机制、实践目的三个方面与传统社会存在区别,熟人社区是现代社会法治框架之下的一种基层治理样态。熟人社区治理模式的运作逻辑不是基于政府部门的利益,也不是基于行政运作的机理,而是基于社区自身的美好生活需要。熟人社区治理模式能够在很好地实现“权力下乡”的同时,提升基层社会公共服务产出的水准,保障和促进社会组织与社区居民对基层共建共治共享治理新格局的参与。熟人社区治理模式具有可实践性、可推广性,该治理模式实现的关键在于,尊重、信任与保障基层社会的权利空间,同时在基层社会的实践空间中持续地以契约形式引入专业的社会力量。

关键词:社区制;熟人社区;治理模式;证成

11.劳动合同概念溯源及时代启示

作者:粟瑜(华东理工大学法学院)

内容提要:20世纪初,围绕劳动合同的法律概念建构,以洛多维科巴莱西、菲利普洛特马尔为代表的一批欧陆法学家通过批判近代劳务供给契约的教义原理,以劳动人格原则为价值基础、“从属性劳动—自治性劳动”为首要区分,建立了从广义到狭义的劳动合同概念体系,为整合扩建现代劳动法、更新发展传统民法奠定了理论基础。作为制度后发国家,我国应当充分吸收劳动合同概念起源蕴藏的劳动交换法制现代化经验,摆脱近代劳务供给契约的理念与体系束缚,抛弃过时的雇佣合同制度,通过劳动立法,正式确立“从属—自治”为劳动交换的首要区分,先以从属性为核心要件规定类合同层级的劳动合同概念,再以“标准—非标准”为框架,将劳动合同进一步类型化,以便形成保护措施的多元配置体系;通过民事立法,完善自治性劳动的合同体系,正视灵活就业中自由职业者的保护诉求,以劳动人格为价值理念,作出专门的制度回应,最终形成适应新就业形态发展、平衡劳动力市场灵活与安全的劳动交换合同体系。

关键词:劳动合同;罗马法;劳务供给契约;劳动人格原则;从属性劳动;自治性劳动

12.国家秘密类政府信息公开案件审查模式的转型

作者:杨伟东(中国政法大学)

内容提要:国家秘密虽是信息公开制度中广为接受的免除公开事项,但仍有对以此为由不公开的行政决定进行审查的必要。因国家安全利益的攸关性、行政认定的专业优势等因素,法院对行政认定持审慎立场和尊重态度。200余则案例表明,国家秘密类司法审查案件有重合性,涉密类别有集中性,虽然法院对行政认定否定率高,但实行的是形式审查模式。为实质性解决争议,平衡保护国家秘密与信息公开,有必要向形式与实质一并审查模式转型。可能的路径是设置具有权威性、相对独立性的定密异议委员会负责对定密进行实质审查,并与行政复议、行政诉讼的审查建立有效衔接。

关键词:国家秘密;尊重态度;形式审查;实质审查


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