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《法学》2021年第4期

日期:2021-07-29 来源: 作者:qkw

《法学》2021年第4期要目


1.习近平法治思想中的法治社会理论研究
陈柏峰
2.风险社会治理中的法治及其制度建设
杨知文
3.欺骗行为的体系位置与规范本质
徐凌波
4.“刑罚附随性制裁”的功能与边界
王瑞君
5.侵权损害赔偿范围的确定机制
王磊
6.显失公平制度的解释论定位
——从显失公平与公序良俗的关系切入
蔡睿
7.合同条款在私法法源中的优先地位及其实现
——以隐名合伙的商事实践为例
刘洋

8.个人信息的反垄断法保护:从附属保护到独立保护

焦海涛
9.论增值税纳税人抵扣凭证协力义务
任宛立
10.行政书面调查强度纠纷的合理处理方式
韩思阳
11.涉外合同法律适用中法院地公共利益保护方法的厘清及取舍
肖芳
12.共犯的举止规范
唐志威
13.行政复议变更决定的异化与回归
崔梦豪


1.习近平法治思想中的法治社会理论研究


作者:陈柏峰(中南财经政法大学法学院)

内容提要:习近平法治思想涵盖全面依法治国的各领域全过程,法治社会理论是其重要组成部分。社会和谐是中国特色社会主义的本质属性,和谐社会需要法治的引领和保障,和谐社会本质上是法治社会。法治社会建设,需要健全社会领域制度规范,推动社会治理法治化、依法治理网络空间。健全社会领域制度规范,应当完善社会领域立法、促进社会规范建设、加强道德规范建设、推进社会诚信建设。社会治理法治化是法治社会建设的主体工程,需要着手完善社会治理体系、坚持和发展新时代“枫桥经验”、推进多层次、多领域依法治理、健全依法维权和化解纠纷机制。网络空间不是法外之地,网络空间法治化是法治社会的延伸,需要完善网络法律制度,推动依法管网、依法办网、依法上网。习近平法治思想中的法治社会理论,为法治社会建设提供了根本遵循。

关键词:习近平法治思想;和谐社会;法治社会;社会治理

2.风险社会治理中的法治及其制度建设

作者:杨知文(华东政法大学科学研究院)

内容提要:公共风险的常发及其特征表明当下中国已具备风险社会的特质,需要推进法治化治理。人类法治演进的逻辑形态表明,现代法治是建立在法律制度具备更为丰富的德性要素基础上的社会治理方式。风险社会促进了现代法治运营形态的进一步转换,不仅使法律的自身品质与价值理念接受着相应的“锻造”,也使法律制度的实施机制一改故辙,社会治理更加倚仗法制运行的德性。作为风险社会治理的法治揭示了现代风险治理对德性法制的更多诉求,风险社会治理需要有针对性地提升或重塑法制的德性。中国的风险社会治理应当重视相关的德性法制建设,要以现代法治的运营规律和社会演进的现实要求为坐标,推动法治理念与法律制度在总体和具体层面上的更新或变革。

关键词:风险社会;法治化治理;现代法治;德性法制

3.欺骗行为的体系位置与规范本质

作者:徐凌波(南京大学法学院)

内容提要:严格解释与适用罪名成立的诸构成要素才能划定刑法介入民事纠纷的界限。行为构成民事欺诈,既不是肯定诈骗罪的理由,也不是否定诈骗罪的理由。在诈骗罪的整体构造中,欺骗行为是诈骗罪成立的必要非充分条件,在逻辑上应先于其他要素受到审查。应当结合诈骗罪的规范保护目标对欺骗行为进行规范解释与实质解释。刑法上的欺骗行为是一种包含意思表达的沟通行为,且有可能广于民事欺诈行为。欺骗行为中应当包含法所不允许的认识错误风险,形式上的虚假陈述只有在包含这种法所不允许风险时才构成欺骗。默示欺骗需结合通行的交易惯例对行为的意思内容进行解释,而不作为的欺骗则以行为人对于被骗者负有保证人地位为成立前提。

关键词:刑事欺诈;民事欺诈;明示欺骗;默示欺骗;不作为欺骗

4.“刑罚附随性制裁”的功能与边界

作者:王瑞君(山东大学法学院(威海))

内容提要:“刑罚附随性制裁”是指与犯罪人直接关联的,基于其所受的刑罚惩罚所发生的职业限制与排斥、落户积分和考试资质的限制、社会评价的减损、义务负担增加等负价值与不利益。“刑罚附随性制裁”有进一步强化刑罚的威慑效果,配合刑罚对违法犯罪等越轨行为进行规训,服务于社会管控、防范风险、维护社会秩序等功能。然而,“刑罚附随性制裁”的运用,要充分考虑国家和社会治理中法律和非法律手段在理念和价值取向上的融贯性,在实现犯罪预防的前提下,让受过刑罚惩罚的人能够顺利地回归社会。为此,需要构筑“刑罚附随性制裁”的原则性边界底线,理性地约束“刑罚附随性制裁”,引导其朝着合理与适度的方向运行。

关键词:刑罚;附随性制裁;功能与边界

5.侵权损害赔偿范围的确定机制

作者:王磊(贵州大学法学院)

内容提要:侵权损害赔偿范围的规范路径素有完全赔偿模式与限制赔偿模式的立场之争,《民法典》侵权责任编虽然就此确立了合理性标准,但仍需要藉由评价予以价值补充。现代损害赔偿法的发展已然预示了完全赔偿模式向限制赔偿模式的转向,该结论同样可见于我国本土相关裁判实务的累积。就侵权损害赔偿范围的规范技术而言,应立基于行为自由与权益保障的对置,通过内在体系“外显”的方式提取出有责性与被侵害权益重大性两大规范原理,侵权损害赔偿范围的确定有赖于对可归责性与被侵害权益重大性的动态评价。此种弹性化的评价机制通过复数原理的协动凸显了“法”的本质,将法律思维方式从抽象定式推向情景考察,不仅有助于对妥当法结论的灵活推导,而且可以充当行为自由与权益保障二元关系的“指示牌”。当然,动态权衡仅是导出法结论的手段而已,其本意在于填充现行法评价机制的缺失,在通过动态权衡获取妥当法结论之后仍需回归教义学体系,即《民法典》侵权责任编“损害赔偿”章中的合理性标准。

关键词:损害赔偿范围;内在体系;有责性;被侵害权益重大性;动态评价

6.显失公平制度的解释论定位
——从显失公平与公序良俗的关系切入

作者:蔡睿(中国社会科学院法学研究所)

内容提要:显失公平制度的体系定位决定其解释论走向。在比较法上,存在显失公平依附于公序良俗与独立于公序良俗两种模式。就我国民法而言,显失公平制度在体系地位、法律效果等方面有别于公序良俗条款,从法律适用技术角度着眼,选择更依赖于显失公平制度而非公序良俗原则,更有利于保障法的安定性,因此宜将显失公平制度定位为独立于公序良俗原则的终局性特别规定。基于此,在解释论上,一方面须善用显失公平本身所留下的制度空间,运用动态体系式思维增大其规范弹性,使其担当一般衡平条款的角色;另一方面,须对既有的诸多案例予以类型化梳理和归纳,同时考虑将其拓展适用于新的合同类型中。

关键词:民法典;显失公平;公序良俗;暴利行为;类型化

7.合同条款在私法法源中的优先地位及其实现
——以隐名合伙的商事实践为例

作者:刘洋(上海财经大学法学院)

内容提要:基于意思自治原则,合同条款应属私法法源并且在多元的私法法源序列中占据优先地位。合同条款私法法源论在商事领域的贯彻极可能遭遇合同漏洞的障碍,一旦成文的商事任意规则不足,更会面临“双重漏洞”的挑战。应对方案是对商事任意规则作广义理解,并将通过司法续造手段生成的不成文法官法规则囊括在内,从而使得可用于填补合同漏洞的商事任意规则的外延得以拓宽。此外,合同补充性解释、商事习惯(法)、兜底性的民事一般规则也可能依序发挥法源补缺的功能。即便合同条款齐备且可作为个案纠纷的直接裁判法源,亦须关注法律行为与法律秩序的互动关系,在将合同条款纳入现行私法框架下完成规范性评价的基础上,精准判断其法律性质、提炼规范要素,进而为后续裁判推理的妥当展开提供保障。合同条款私法法源论是具有通用性的思维方法,在实践中有大量的经典案型可资佐证,隐名合伙合同即属著例之一。

关键词:合同条款;私法法源;合同漏洞;任意性规范;隐名合伙合同

8.个人信息的反垄断法保护:从附属保护到独立保护

作者:焦海涛(中国政法大学民商经济法学院)

内容提要:个人信息保护与垄断行为规制看似两个独立的问题,却在数字时代发生了关联。个人信息保护能否作为独立问题纳入反垄断法的适用范围,目前的观点还未统一。传统反垄断法以价格理论为基础,个人信息似难与之直接对接,但在数字时代,个人信息已具有重要的反垄断法属性。个人信息不仅是价格的影响因素,很多时候就是在线服务的对价;在很多领域,个人信息不再附属于价格,而是与价格同等重要。个人信息已然成为一项独立的消费者福利内容,反垄断法应当实现从“关注价格”向“关注个人信息保护”的制度转型:企业间的个人信息保护合谋与支配地位企业的个人信息剥削应被视为新型垄断行为;数据驱动型集中的竞争损害分析应更多关注个人信息的损害。

关键词:个人信息保护;反垄断法制度转型;个人信息保护合谋;个人信息剥削

9.论增值税纳税人抵扣凭证协力义务

作者:任宛立(暨南大学法学院/知识产权学院)

内容提要:简化税收程序、减轻纳税人程序负担是优化营商环境的重要举措。增值税制度中最为核心的设计是进项税抵扣机制,以增值税专用发票为代表的抵扣凭证是纳税人得以抵扣进项税的形式要件。纳税人凭证义务是纳税人为抵扣进项税所履行的与抵扣凭证相关的程序义务,属协力义务,目的在于维护税收公平和提高征管效率。凭证义务应遵循法律保留原则。增值税的税收中性和自我核定特点将凭证义务范围控制在必要的限度,而协力义务的属性又将其内容限定为“税务信息”的提供。未履行凭证义务的法律责任是一种纠错机制,可修复被破坏的税收公平或税收征管秩序,但不可直接关联纳税人的抵扣权。我国应通过法律或授权立法的方式规定凭证义务,将凭证义务的内容限定于“税务信息”范围内,并根据被破坏的税收公平或征管秩序,对纳税人处以相应的处罚,或令其承担“推计课税”的不利后果。

关键词:协力义务;增值税抵扣凭证;凭证义务范围;法律责任

10.行政书面调查强度纠纷的合理处理方式

作者:韩思阳(上海师范大学法政学院)

内容提要:行政调查强度纠纷中两种情形存在争议,即在书面调查强度下,由虚假材料引发的争议和由民事行为引发的争议。行政机关依法履行了书面调查职责的,即使在行政诉讼中发现材料虚假,也应当根据行政行为作出时的事实查明标准,肯定行政行为的合法性并同时废止行政行为,行政机关可以根据查明后的实际情况重新作出行政行为。行政机关履行书面调查职责时,不应调查民事行为,法院在行政诉讼中也不应审查民事行为,只要行政行为合法,即可驳回原告诉讼请求。原告可就民事行为另行提起民事诉讼,并持胜诉裁判向行政机关申请废止或变更行政行为。如行政机关拒绝,则原告可以提起行政不作为之诉。

关键词:行政调查强度;书面调查;法律事实;废止行政行为

11.涉外合同法律适用中法院地公共利益保护方法的厘清及取舍

作者:肖芳(中央财经大学法学院)

内容提要:在涉外合同的法律适用中,当合同涉及法院地公共利益时,我国法院经常同时援引两项不同的制度来排除外国法的适用,以此达到适用我国相关实体法之目的,此一做法并不足取。应该厘清几种法院地公共利益保护方法之间的关系,区分各自不同的适用对象;在有关制度真正形成竞合时,也应该对最终采用哪种制度做出取舍。在涉外合同法律适用领域,直接适用的法制度应成为法院地公共利益保护的最主要方法。单边冲突规范应优先于直接适用的法制度而适用,法律规避制度并不适合在涉外合同领域适用,公共秩序保留制度在直接适用的法制度不能适用时可以对其形成补充。

关键词:涉外合同;法律适用;公共利益;法律规避;直接适用的法

12.共犯的举止规范

作者:唐志威(北京大学法学院、德国慕尼黑大学法学院)

内容提要:我国共同犯罪的实定法规定并未给独立的共犯举止规范说设置任何障碍。我国《刑法》第25条以下的共同犯罪规定既是制裁规范,又是举止规范层面的规定。共犯不仅在制裁规范的层面区别于正犯,还在举止规范的层面区别于正犯。正犯与共犯在举止规范层面的区分可以作为区分制犯罪参与体系的论证依据之一。在举止规范层面,应以行为而非结果作为其规范构造的基准点。限制正犯概念的立场正是以这种“行为禁止”的举止规范构造作为基础,进而对犯罪参与体系的选择以及共犯教义学的具体问题产生影响。其中,独立的共犯举止规范说还能论证共犯的独立不法,共犯的处罚根据一方面来自共犯独立的行为不法,另一方面则来自从属于正犯的结果不法。

关键词:规范理论;举止规范;限制的正犯概念;共犯处罚根据;共犯从属性

13.行政复议变更决定的异化与回归

作者:崔梦豪

内容提要:行政复议中变更决定在所有改变原行政行为的决定中具有优先适用权,是实质性化解行政争议的必然需求,也是提高复议制度实效性的根本所在。行政复议机关拥有完全的变更权不仅有深厚的法理基础,还能满足实践的迫切需要。变更决定在规范演变过程中由于立法逻辑之悖离,导致其在规范层面的适用空间限定在极小的范围内,加之行政复议实践中存在的各种原因,使得复议机关基本上舍弃变更决定这一类型。因此,有必要从立法上重新建构变更决定,通过立法模式的改变凸显变更决定的优先适用权,并且适当扩大其适用范围和增加禁止不利变更的例外情形。整个行政复议制度相关内容的完善,使变更决定回归其本质属性,彰显行政复议的实效性。

关键词:行政复议;变更决定;优先适用权


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