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《法律科学》2019年第1期

日期:2021-08-02 来源: 作者:qkw

《法律科学》2019年第1期要目


1.马克思主义法学的当代价值(杨宗科)

2.中国传统法理学的精髓及其当代意义(张中秋)

3.法哲学的视域——基于法律陈述的预备考察(陈曦)

4.电子数据财产利益的侵权法保护——以侵害数据完整性为视角(王镭)

5.人工智能在纠纷解决领域的应用与发展(龙飞)

6.人工智能在刑事证据判断中的运用问题探析(纵博)

7.正当性、权限与边界——特别权力关系理论与党内法规之证成(江国华)

8.孝道理念与民法典编纂(朱晓峰)

9.行为不法与责任阻却:“于欢案”的刑法教义学解答(姜涛)

10.入罪拟或信用治理:高利贷衍生犯罪的“中西”疗法(张善根)

11.反思过度客观化的重罪案件证据裁判(左卫民)

12.论环境公益诉讼的非传统性(刘清生)

13.论我国外国法查明方法规定的重构(李建忠)

14.技术转让履行要求禁止研究——由中美技术转让法律争端引发的思考(何艳)

15.中国语境下土地发展权内容之法理释明(张先贵)

16.论集体土地股份化与集体土地所有权的坚持(高海)

17.宅基地使用权收回事由类型化及立法回应(耿卓)

18.论宅基地三权分置政策中农户资格权的法律表达(刘国栋)

1.马克思主义法学的当代价值


作者:杨宗科(西北政法大学刑事法学院)


内容提要:马克思主义法学是具有科学性、人民性、实践性和开放性的法学理论体系。马克思主义法学的科学性奠基于马思主义科学理论体系中,并且是一个不断丰富、发展和完善的法学理论体系。马克思主义法学坚持人民的主体地位,强调法律的阶级性并始终秉承服务于人民的阶级立场,坚持以人民利益为根本出发点和判断标准。马克思主义法学不是教条,而是高度包容和开放,不断发展和创新的理论体系。马克思主义法学的开放性和中国化,使得马克思主义法学对中国法治具有更强的解释力、批判力、回应力和引导力,理论更具生命力和科学性。在全面依法治国进程中,必须始终坚持马克思主义法学的指导地位,在此基础上,合理吸纳人类法治文明发展的最新成果。


关键词:马克思主义法学;依法治国;法治;当代价值


2.中国传统法理学的精髓及其当代意义


作者:张中秋(中国政法大学法律史学研究院)


内容提要:从广义法理学来理解,中国有自己传统的法理学。从广义法理学出发,中国传统法观念是天理、国法、人情三位一体的大法观念,包括意识、规则和习惯,表述为合理或者说具有正当性的秩序和规范体系。它的哲学是天、地、人一体的生命哲学,亦即万物有机的世界观。在全球范围内,在人类历史上,中国传统法理学的这些精髓不仅在内涵和特质上独一无二,而且亦同样内含人类法律对真、善、美共同理想的价值追求。中国传统法理学的大法观念有利于克服实证主义法律观的过度狭窄,动态的合理正义观有助于我们确立主体的自觉和文化的自信,而生命哲学亦即有机世界观对机械唯物论和原子世界观的非生命性都是一个超越,从而在法的哲学上形成道德对功利的引导之势,促进人的类本质在法律中的实践和实现,以迎接全球化时代和人工智能发展所带来的挑战。


关键词:法理学;法治;传统


3.法哲学的视域

——基于法律陈述的预备考察


作者:陈曦(深圳大学法学院)


内容提要:视域是人理解世界的场域,任何法哲学皆内置视域。法律规范是理解法律现象的基本图式,法律陈述是带有视域印记的法律规范存在形态,是考察法哲学视域的恰当对象。内在法律陈述和外在法律陈述是法律陈述的两种基本形态,其分别与内在视域和外在视域这两种典型视域对应。遵循这一线索,可通过考察既有法哲学对法律陈述的理解反观其视域,从而形成视域内外二分、外化补强、内化补强、内外融合之视域谱系。整体上看,视域不仅直接影响法哲学的理论构成和争议,而且是评判法哲学的重要标准。在未来的研究中,中国法哲学家可将确立视域根据、扩大视域影响、强化视域判定作为法哲学视域研究的主要任务。


关键词:法哲学;法律陈述;视域;内在视域;外在视域


4.电子数据财产利益的侵权法保护

——以侵害数据完整性为视角


作者:王镭(南京大学法学院)


内容提要:电子数据中的财产利益在侵权法上该选择怎样的保护路径,尚缺乏系统研究。以侵害数据完整性为视角,德、中两国在司法实践中均将对数据存储载体所有权的保护延伸至其中存储的电子数据,但这一方法却不能适用于网络存储形态的数据。对此,两国学界都有不少观点主张应确立一项新型的数据权利,但从侵害数据完整性的实质来看,电子数据财产利益并不适合绝对权的保护模式。侵权法对利益的保护除了权利模式之外还有行为规制模式。行为规制模式中的“违反保护性规范的侵权责任”对于数据财产利益的保护更具有优势。在明确保护范围的前提下,通过在民法之外筛选相关的保护性规范并将其纳入到侵权法的保护范围,是目前最为稳妥与有效的保护路径。


关键词:电子数据财产利益;数据完整性;存储载体;数据权利;保护性规范


5.人工智能在纠纷解决领域的应用与发展


作者:龙飞(中国政法大学司法文明协同创新中心)


内容提要:人工智能的发展对司法领域产生的巨大影响,已经在法律信息检索、文本自动化生成、裁判预测方面取得了很大发展,并不断有新的技术在试图达成“算法裁判”的终极目标。人工智能在纠纷解决领域发挥着重要的功能作用,在诉讼领域的立案、分案、庭审、裁判、执行阶段都有深度应用;在非诉纠纷解决领域也通过在线纠纷解决平台实现智能化目标。但是,也同样面临着巨大的挑战和困难。目前,人工智能在比较分析任务中作用较为明显,在认知推理任务方面尚未达到突破性进展。所以,必须规划设计人工智能的识别模型、定义模型、链接/关系模型、输出模型等模型,构建“人工智能+纠纷解决机制”架构,运用 “对话+推理”的认知识别方法,才能真正建立起“互联网+”时代的智能化、全方位的纠纷解决体系,为社会治理体系的建设提供大数据分析和决策参考。


关键词:人工智能;纠纷解决;算法决策;技术模型;治理体系


6.人工智能在刑事证据判断中的运用问题探析


作者:纵博(安徽财经大学法学院)


内容提要:目前地方司法机关正在尝试将人工智能用于刑事司法,其中在证据判断方面,人工智能也有所运用。人工智能运用于证据判断,应遵循辅助性原则、有限性原则、可反驳原则。在证据能力判断方面,人工智能不能对证据能力进行实质性的审查判断,但可以进行形式上的筛选和把关;在证明力判断方面,人工智能不能单独承担判断证明力的任务,但在某些方面可以发挥有效的辅助和参考作用,如发现证据之间的明显矛盾或形态的变化;在证明标准判断方面,人工智能同样难以单独承担事实认定及证明标准判断的重任,但人工智能对证据规格的判断能够保障司法人员尽可能全面地收集、审查证据。在侦查阶段、起诉阶段和审判阶段,人工智能用于证据判断的目标、方式、侧重点有所不同,在系统设计上应根据每个阶段的不同运用而进行有区别的设计。


关键词:人工智能;证据判断;刑事证据


7.正当性、权限与边界

——特别权力关系理论与党内法规之证成


作者:江国华(武汉大学法学院)


内容提要:在传统行政法上,诸如政府与公务员、公立学校与学生之类的关系属于特别权力关系之范畴,这种关系由其内部自带体系的规范调整,并排除法治主义的作用。二战之后,基于法治观念和人权理念的提升,特别权力关系的适用范围尽管有所收缩,但其所作用之领域仍属于“法治普遍性之例外”。鉴于党组织与党员之间具有特别权力关系的一般属性,行政法上的特别权力关系理论不仅可以充当党内法规的正当性基础,而且也可以为党内法规的适用范围与效力边界提供理论依据。正是基于特别权力关系,党内法规才具有独立于国家法体系而独立存在的正当性;同样是基于特别权力关系,党内法规的适用范围当受“特别关系”之拘束,其效力不宜漫过“特别权力关系”之边界。


关键词:特别权力关系;党内法规;正当性;权限;边界


8.孝道理念与民法典编纂


作者:朱晓峰(中央财经大学法学院)


内容提要:孝道是中国社会的传统美德。在中国当代法律实践中,尽管制定法未明确规定孝道概念,但孝道依然通过各种方式进入裁判者的视野,实质性地影响着司法实践。民法典编纂应当体现科学性、体系性和民族性。这就要求民法典编纂应当关注孝道在当代司法实践中的运行现状,从孝道的表现形式、适用的法律关系、内涵的主要内容和法律效果等角度出发,全面总结当代司法实践在以孝道作为相关裁判之正当性、合法性基础时所得出的有益经验。在此基础上,立法者应将这些经验反映到民法典相应抽象概念和具体规则的设计中来,及时回应社会现实需求对于法典编纂提出的挑战,完成立法者提出的法典编纂的历史使命。


关键词:孝;孝道理念;民法典编纂;婚姻家庭编;公序良俗


9.行为不法与责任阻却:“于欢案”的刑法教义学解答


作者:姜涛(南京师范大学法学院)


内容提要:于欢案引发的争议为区分不法与有责提供了新契机:不法是依据法律的行为规范进行的评判,必须受罪刑法定原则之明确性的约束,违法阻却事由是法律激励的行为,不应当承认超法规的违法阻却事由;有责是根据法律的裁判规范进行的评价,必须受罪刑法定原则之价值性的约束,责任阻却事由是法律宽恕的行为,可以承认超法规的责任阻却事由。于欢的行为并非法律激励的行为,属于防卫过当,但于欢在遭受辱母等侵害时实施过当防卫,并不具有期待可能性,具有责任阻却事由,应当宣告无罪。


关键词:不法;有责;于欢案;防卫过当;期待可能性


10.入罪拟或信用治理:高利贷衍生犯罪的“中西”疗法


作者:张善根(西南政法大学行政法学院)


内容提要:高利贷衍生犯罪可以类型化为寄生型犯罪和倒逼型犯罪。从表面上看,高利贷衍生犯罪是借贷方实现高利贷非法利益的必然手段。从本质而言,高利贷衍生犯罪与高利贷作为一种反信任机制的特质相关联。而银行信贷的身份型信用体制及当前我国社会信用危机则是导致高利贷衍生犯罪不断恶化的条件。对于高利贷衍生犯罪的治理策略有两种:一种是“西医疗法”,即通过高利贷入罪,以刑罚直接打击、阻却高利贷的方式,实现其衍生犯罪的治理。另一种是“中医疗法”,即通过对社会信任的恢复及对信用有效规制,以实现高利贷衍生犯罪的治理。“西医疗法”固然对抑制高利贷衍生的犯罪会有一定疗效,但可治标,难治本。要源头治理,则必须重视并依赖中医疗法。


关键词:高利贷入罪;寄生型犯罪;倒逼型犯罪;信任;信用治理


11.反思过度客观化的重罪案件证据裁判


作者:左卫民(四川大学法学院)


内容提要:在刑事诉讼制度改革不断推进的背景下,证据裁判已然成为中国刑事诉讼尤其是重罪案件裁判的关键话语之一。晚近十余年来,重罪案件证据裁判的规范表达与实践面相与普通案件的证据裁判逻辑逐渐分离。重罪案件证据裁判开始走向高度客观主义,不可否认这一趋势的积极意义,但过于理想化、绝对化的色彩既与诉讼制度和纠纷解决的实践逻辑存在诸多悖离,也可能导致证据收集、运用与评价的一些问题。因此,应当审视中国当下重罪案件证据裁判的取向,反思高度乃至过度客观化的刑事证明理念、立法与实践,在重罪案件裁判中重构一种既注重客观证明,又兼容合理推断的平衡型事实认定模式。


关键词:证据裁判;重罪案件;客观主义;平衡型事实认定模式


12.论环境公益诉讼的非传统性


作者:刘清生(福州大学法学院)


内容提要:以个体为逻辑基点的传统法学难以应对整体性的环境问题。以整体为逻辑基点,新型的权利依据、法律关系和诉讼目标呈现出环境公益诉讼的非传统性。环境公益诉讼的权利依据是生态公益所衍生的无法私有化的整体权利即环境权,及其派生的并由成分利益所衍生的生态公益维护权等环境成员权。传统法律中只有权利人与义务人之间“个体对个体”或“个体对整体”的法律关系,而只有环境权下权利人与义务人之间“整体对整体”与“整体对个体”的新型法律关系才能产生环境公益诉讼。生态损害的难以恢复性决定了环境公益诉讼只能以预防为核心目标,区别于传统诉讼的填补损害或惩戒目标。环境公益诉讼的非传统性要求革故鼎新式的系统性制度建构:尊重法律关系理论,确认环境公益诉讼的另类本质;尊重公众及成员的合法权益,重构实质原告与形式原告制度;践行保护优先,建立生态公益预防责任制度等。


关键词:环境公益诉讼;环境权;成员权;新型法律关系;预防损害


13.论我国外国法查明方法规定的重构


作者:李建忠(杭州师范大学法学院)


内容提要:我国当前的立法对外国法的查明方法并未做出明确规定。1988年《民法通则若干意见》第193条虽然列举了外国法查明的五种途径,但封闭的列举模式和不合逻辑的表述导致了司法解释的诸多疏漏。双边司法协助条约中虽然也有提供和交换法律资料的合作机制,但因缺乏相应的国内实施机制而无法落实。制度的遗缺给司法实践中外国法查明方法的运用带来了诸多困扰。为应对外国法查明方法规定的不足,我国的外国法查明方法规定应借鉴欧美国家的合理经验,采用开放列举模式,充分吸纳各种有效的外国法查明方法,完善相关程序规则,最终建立一个模式开放、方法多元、程序规范范的外国法查明方法规则体系。


关键词:国际私法;外国法;查明方法


14.技术转让履行要求禁止研究

——由中美技术转让法律争端引发的思考


作者:何艳(中南财经政法大学《法商研究》编辑部)


内容提要:2018年中美技术转让法律争端所反映的实际上是投资条约范畴中的技术转让履行要求禁止问题。美国投资条约确立了相对完备的技术转让履行要求禁止规则。因技术转让与知识产权和投资关系紧密,故WTO框架下的TRIPs对其进行了明文规定,TRIMs也以隐性的方式对其进行了关照,从而形成了不同的技术转让履行要求禁止标准。在国际社会尚未达成有实际操作意义的技术转让规则之前,中国应当在投资条约和实践中坚持引入TRIMs标准的技术转让履行要求禁止标准。基于技术转让在国际投资中具有基础性地位,中国应当改变技术发展的思路,转换知识产权的立法重点和追责模式,促进国内技术转让立法的完善,并积极推动国际社会展开新一轮的技术转让规则谈判、达成具有实际意义的技术转让规则,扭转因技术转让与知识产权保护关系不明确而产生的困局。


关键词:投资条约;技术转让;履行要求禁止;TRIPs;TRIMs


15.中国语境下土地发展权内容之法理释明

——立足于“新型权利”背景下的深思


作者:张先贵(上海海事大学法学院)


内容提要:积极推动各类新型土地财产权在我国实定法上的“落地”,是突围我国土地财产权的封闭结构,深化我国土地法律制度改革,助推土地产权清晰化、土地要素市场化等目标实现的内在诉求。目前学界围绕土地发展权的内涵、生成逻辑、法律性质和归属等方面的认识尚存明显分歧。其缘由主要在于学理上围绕这一新型权利的法理研判,并没有立足于中国现行地权结构语境来对其内容这一基础性、前提性知识作科学界定。法理上,对土地发展权内容之准确定位,是厘定这一权利的射程范围,区隔此权利与彼权利以及展开与之相关法律问题研究的逻辑起点。在中国语境下,学理上应立足现行地权结构形态,从平面和立体二元维度来对土地发展权内容作科学定位。自平面维度观之,土地用途变更后的增值收益分配构成土地发展权内容之传统要义;自立体维度观之,土地开发强度变更后的增值收益分配构成土地发展权内容的新近发展。无论是平面维度下的土地发展权,还是立体维度下的土地发展权,都应该成为这一权利的理论研究和制度设计所考量的对象。故而现有围绕土地发展权理论研究和制度设计的范式亟须转型。


关键词:土地发展权;土地用途;土地开发强度;增值收益


16.论集体土地股份化与集体土地所有权的坚持


作者:高海(安徽财经大学法学院)


内容提要:集体土地股份化实践,对集体土地所有权的本质特性以及农民集体与农村集体经济组织的关系提出了挑战。为避免集体土地股权实质化分割集体土地所有权,股份化的客体不宜是集体土地所有权而应是集体土地使用权;为缓和集体土地股权固化对集体土地所有权主体中集体成员的流动性及其保障所有集体成员受益之本质的背离,应配套设计无集体土地股权之集体成员分享集体土地利益的保障措施。同时,集体土地使用权股份化的组织载体集体股份合作社,不是对农民集体的法人改造,而是对农村集体经济组织的续造,并已异变为集体土地用益物权人,故宜修改《物权法》中“农村集体经济组织代表集体行使所有权”的表述;还应慎用“农龄股”,并将非本集体成员继受之股权设计为类别股。


关键词:集体土地股份化;集体土地所有权;集体股份合作社;农村集体经济组织;股权管理


17.宅基地使用权收回事由类型化及立法回应


作者:耿卓(广东外语外贸大学土地法制研究院)


内容提要:宅基地使用权收回事由在收回制度乃至整个宅基地使用权制度中都处于关键地位。现行法律规定与实践比较混乱,有待理顺。宅基地使用权收回可分为单方收回和协商收回。前者又可以根据是否涉及公共利益分为公共利益收回和非公共利益收回两类。非公共利益收回又可以分为因违反法律规定而收回如违反宅基地用途而收回,因集体成员身份丧失而收回等类型。民法典物权编与《土地管理法》应分工协调,对宅基地使用权收回事由作出具体规定,以统一法制。


关键词:宅基地使用权;收回事由;公共利益收回;非公共利益收回


18.论宅基地三权分置政策中农户资格权的法律表达


作者:刘国栋(吉林大学法学院)


内容提要:我国现行法中并没有“农户资格权”的概念,导致实践中对农户资格权的认知形成“成员权说”和“宅基地使用权说”两种对立的学说。立基于农户资格权的功能负载,其应定位为一项具有身份性的财产权利,即行使受权利主体身份影响、受次级用益物权限制的宅基地使用权。在内容上,其依然具有宅基地使用权的权能,包括获得宅基地的使用费、征收补偿、有偿退出宅基地、监管宅基地的利用。在立法论层面,应舍弃“农户资格权”的称谓,坚持“宅基地使用权”的立法表述,并明确宅基地使用权的“收益”权能。


关键词:三权分置;农户资格权;宅基地使用权


全文转载自北大法律信息网微信公众号