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《法律科学》2019年第2期

日期:2021-08-02 来源: 作者:qkw

《法律科学》2019年第2期要目


1.空间关系:区域法治发展的方式变项(公丕祥)

2.新兴权利司法推定:表现、困境与限度——基于司法实践的考察(王方玉)

3.论绿色发展理念对生态文明建设的价值引导——以公众参与制度为例的剖析(魏胜强)

4.网络环境下广播组织权利内容立法的反思与重构——以“修正的信号说”为基础(胡开忠)

5.人工智能时代的隐私保护(郑志峰)

6.隐私政策中的告知同意原则及其异化(万 方)

7.电子数据偏在问题之解决——基于书证提出义务规则的思考(高 波)

8.防卫行为的结果伤及第三人的教义学分析(钱叶六)

9.从排除原则到排除规则——以威胁.引诱.欺骗方法获取口供排除规则的教义学构建(孔令勇)

10.我国《民法总则》第16条关于胎儿利益保护的质疑——基于规范的实证分析与理论研究(李永军)

11.统一规则模式下监护制度的不足与完善——立基于《民法总则》的评议(李 贝)

12.以比例原则为核心的未成年人国家监护制度建构(刘征峰)

13.论家事诉讼中未成年人的程序保障(任 凡)

14.高等学校学术委员会权力行使的程序规制(徐 靖)

15.公私兼顾论:我国反就业歧视法行政实施机制构建研究(王显勇)

16.刑民交叉案件的刑法适用(陈兴良)

17.超额利息的抵充——以“民间借贷”为对象(刘 勇)

18.类型思维下的金融消费者:从语词认识到裁判逻辑(王美舒)

19.论单方开发行为在国际司法程序中的法律效果(孙传香)

1.空间关系:区域法治发展的方式变项


作者:公丕祥(南京师范大学法学院)


内容提要:空间关系是区域法治发展研究的方式变项序列的有机构成要素,具有基础性的分析工具地位。20世纪70年代以来,西方人文社会科学领域的“空间转向”之学术范式,深刻地影响着研究者的思维方式与取向。在马克思的理论体系中有着丰富的空间法哲学思想,是研究区域法治进程的空间关系的理论指南。从本源意义上讲,以一定的地理单元为载体的自然空间,乃是作为人类实践活动产物的社会空间的物质基础与前提性条件。空间性是法与法律现象的本体意义上的基本属性。空间关系的概念工具价值意义在于:深刻认识区域法治现象的空间性,理解区域法治现象的自然空间条件,把握区域法治现象的社会空间特征,探讨区域法治进程的空间类型转换,以期对大变革时代区域法治发展的实现路径作出合理性解释。


关键词:区域法治;空间关系;方式变项;分析工具


2.新兴权利司法推定:表现、困境与限度

——基于司法实践的考察


作者:王方玉(华侨大学法学院)


内容提要:司法实践中的新兴权利指当事人提出的没有直接法律依据,但又期待司法机关加以认可的各种贴上权利标签的诉求,因此新兴权利是学术话语而非实证的法律概念。通过对司法实践的考察可以发现,司法机关会根据现行法律规定、伦理道德、风俗习惯或自然本性等作为依据推定认可新兴权利。司法机关的权利推定会遇到新兴权利扩张性与司法保守性之间的困境,有时必须要否定一些新兴的权利诉求。基于依法裁判的要求,现行法律规定是推定新兴权利的强势理由。在没有法律规定作为依据的情况下,以伦理道德等作为推定依据时,司法机关应持一种克制的能动立场,寻找合理依据认可新兴权利,但不能违背无害性、可行性等本质性要求。


关键词:新兴权利;司法推定;伦理道德;风俗习惯;自然本性


3.论绿色发展理念对生态文明建设的价值引导

——以公众参与制度为例的剖析


作者:魏胜强(郑州大学法学院)


内容提要:根据绿色发展理念的要求和法治建设的基本原理,可以从四个方面完善生态文明建设的公众参与制度:一是凸显价值引导,即推动绿色发展理念制度化,对接公众利益和日常行为;二是强化行政执法,即完善公众参与的程序,明确政府的责任;三是健全司法体制,即大力发展公益诉讼,建立专门的生态审判机构;四是完善立法内容,即关注细微问题,并把公众参与扩大到一切生态法律制度中。


关键词:绿色发展理念;价值引导;生态文明;公众参与


4.网络环境下广播组织权利内容立法的反思与重构

——以“修正的信号说”为基础


作者:胡开忠(中南财经政法大学知识产权研究中心)


内容提要:关于广播组织权利内容的构建,理论上存在严重的分歧。“节目说”理论主张以保护广播节目内容为基础构建广播组织的权利内容,“信号说”理论主张仅保护广播组织对广播信号的即时利用的控制权,“邻接权说”理论主张以邻接权制度来保护广播,上述理论均存在一定的缺陷。我国应以“修正的信号说”理论为基础构建广播组织权利内容,保护广播组织对广播信号即时利用和后续利用的控制权。我国《著作权法》修订时应根据本国国情及新技术发展的要求对转播权、录制权和复制权的规定进行完善,同时增加有关发行权和网络传播权的规定,暂缓规定重播权和向公众传播权,并保留广播组织权利的保护期限的规定。


关键词:广播组织;权利内容;信号盗播;投资利益


5.人工智能时代的隐私保护


作者:郑志峰(西南政法大学民商法学院)


内容提要:伴随大数据、物联网、深度学习等技术的发展,一个“万物互联、人人在线、事事算法”的人工智能时代正在到来。数据是人工智能的基础,算法是人工智能的本质,人工智能越智能就越依赖数据的喂养和算法的支持,由此引发严重的隐私危机。一方面,人工智能极大地增强了隐私入侵的能力,带来了更多的隐私获取性;另一方面,人工智能侵害隐私的行为极具迷惑性,造成的损害后果更加严重。对此,传统隐私保护法律框架显得捉襟见肘,既无法有效保护人们的隐私,也难以充分发挥个人信息的利用价值,而欧盟最新的《一般数据保护法》则做了诸多有益的探索。面对人工智能时代提出的新挑战,我国应当完善隐私保护的法律体系,重视隐私保护的技术路径,探索隐私保护的市场机制,确立隐私保护的伦理原则。


关键词:人工智能;隐私保护;个人信息;算法;大数据


6.隐私政策中的告知同意原则及其异化


作者:万方(北京外国语大学法学院)


内容提要:告知同意原则已成为个人信息保护领域的基本原则之一。随着技术的进步以及人们对于互联网依赖程度的加深,适用传统的告知同意原则易打乱个人信息保护与利用的平衡状态;同时,依据该原则产生的“全有全无”管理构架,也在客观上造成了实际适用中的高成本及低效率,甚至与信息自身的基本属性相悖。如今,各国已经逐渐意识到以上问题,并开始在立法中对告知同意原则进行革新以克服因其自身结构性僵化所带来的问题。这些措施包括:使用设立隐私设置选项,从择入机制到择出机制的逐渐演变,以及引入隐私风险评估机制等。在此背景之下,对个人信息进行分类并设立隐私评估系统,适当拓宽择入式同意的适用范围,以行业引导方式提供隐私政策模板均是应当考虑的策略。


关键词:个人信息保护;隐私权;告知同意;择入式同意


7.电子数据偏在问题之解决

——基于书证提出义务规则的思考


作者:高波(集美大学法学院)


内容提要:在大数据时代,由于结构性偏在致使一方当事人无法取得他方持有的电子数据,有碍其诉讼上的主张与举证。传统书证的提出义务规则是解决书证偏在的有效方式,但书证与电子数据的证据方法存在差异,因此,需要深入分析电子数据的属性与适用的证据方法,借鉴他国或地区解决电子数据偏在的模式,从而明确符合条件的电子数据准用书证的证据规则。只有在完善我国书证提出义务规则的基础上,平衡负有举证责任当事人的“证据声明权”与持有电子数据者的“拒绝提交权”的关系,才能有效避免电子数据偏在导致不公正结果的出现。


关键词:电子数据;提出义务;证据偏在


8.防卫行为的结果伤及第三人的教义学分析


作者:钱叶六(华东师范大学法学院)


内容提要:在教义学上,对于指向不法侵害人的防卫行为伤及第三人的评价,正当防卫说、紧急避险说、假想防卫说、假想避险说均不能作出合理的解释。由于第三人没有忍受不法侵害的义务,因而防卫行为的结果伤及第三人的,原则上具有违法性,行为人的责任应准用打击错误的原理予以解决。例外的是,当被保护的法益和被牺牲的第三人法益处于“二者择其一”之冲突状态,防卫人不得已而防卫,因此侵害了第三人的法益的,只要没有违背“法益均衡性”要求,应成立紧急避险。在要保全法益的要保护性和牺牲的第三人法益的要保护性具有同等价值如对于生命的紧急避险之场合,成立阻却责任之紧急避险。


关键词:防卫行为;无辜第三人;打击错误;赔偿请求权


9.从排除原则到排除规则

——以威胁、引诱、欺骗方法获取口供排除规则的教义学构建


作者:孔令勇(安徽大学法学院)


内容提要:站在法教义学的立场上,《刑事诉讼法》第52条相关规范文本的演变、不得强迫自证其罪条款的引入以及司法实践的经验均表明排除以威胁、引诱、欺骗方法获取口供的主要目的已经由防止口供虚假转变为保障口供自愿。威胁、引诱、欺骗取供行为构造的核心是对被讯问人供述自愿性的破坏,可鉴于此类取供行为的特殊性以及与正常讯问策略的相似性,相应口供的排除应符合“破坏供述自愿性——行为达到特定严重程度或者可能导致口供虚假”这一双阶层标准为宜。此类违法口供达到排除标准后,可类推适用《刑事诉讼法》第56条将其排除。证据取得禁止与证据使用禁止的关系为取供违法与口供排除的逻辑关联提供了理论参照。综上,排除目的、行为构造、排除标准与排除方法共同构建出以威胁、引诱、欺骗方法取供排除规则的教义学。


关键词:威胁;引诱;欺骗;口供排除规则;法教义学


10.我国《民法总则》第16条关于胎儿利益保护的质疑

——基于规范的实证分析与理论研究


作者:李永军(中国政法大学民商经济法学院)


内容提要:《民法总则》第16条规定了为胎儿利益计的特殊情况下的“权利能力”,此是对第13条“权利能力始于出生”原则的例外《民法总则》将对胎儿的所谓“权利能力”限制在“利益保护所需”的限度内,是保证胎儿只能作原告,不能作被告。故多数国家一般将胎儿利益的保护限于继承和损害赔偿请求权,我国《民法总则》第16条将“继承”和“接受赠与”明确列入其中,但却没有规定胎儿的法定代理人,此为体系化中的漏洞。特别是,“赠与”在我国法上属于合同,如何签订胎儿的赠与合同以及赠与合同什么时候生效都未规定,应解释为“胎儿出生时生效”为宜,以避免胎儿作为被告出现。另外,《民法总则》第16条是否包括胎儿对第三人侵害其自身的“损害赔偿请求权”甚有疑问。笔者认为,应解释为没有必要包括其中,因为这种损害赔偿请求权仅仅是因果关系问题,而不是权利能力问题。而且用因果关系解决,对于胎儿的保护更加有利。但应当包括胎儿对于加害其扶养义务人致死的损害赔偿请求权。另外,因胎儿娩出为死体或者活体而决定其是否真正享有权利或者利益,故涉及胎儿请求权的诉讼时效期间,应该在胎儿出生之前不开始计算。


关键词:胎儿利益保护;权利能力;损害赔偿请求权;继承;法定代理


11.统一规则模式下监护制度的不足与完善

——立基于《民法总则》的评议


作者:李贝(上海交通大学凯原法学院)


内容提要:《民法总则》沿用《民法通则》的做法,对监护制度作为整体进行统一规定。然而这一规制模式却存在诸多缺陷。一方面,统一规则模式将监护与行为能力制度紧密挂钩,限制了监护的适用范围,扼杀了监护措施的多元化发展,对于人身监护的内容也缺乏重视;另一方面,《民法总则》监护部分所规定的内容,也显示了立法者在“全体”规范模式与“总分”规范模式选择上的犹豫不决。对监护制度的未来完善可从两方面着手实现:首先在民法典分则,尤其是婚姻家庭编中完成监护制度“分则”的制定;其次在法律适用过程中,由法院实现监护人选任的司法化,并且通过对《民法总则》条文的解释,促成成年监护制度的多样化。


关键词:行为能力;亲权;成年监护;监护人选任


12.以比例原则为核心的未成年人国家监护制度建构


作者:刘征峰(中南财经政法大学法学院)


内容提要:父母子女关系的人权和基本权利指向决定了权利思维在国家监护制度建构中的普遍适用。比例原则的核心地位是由国家监护制度所隐含的权利冲突困境所决定的。同时,它也提供了弥合国家在父母子女关系上所负消极和积极义务之间张力的可行方案。以比例原则为基础进行国家监护制度建构包含了实体和程序两方面的安排。实体措施上的分层是前提和基础。措施所适用的对象、期间、内容和程度均构成分层的标准。建立在“目的——手段”权衡之上的程序规则设计则是正当化国家监护措施的关键。这种权衡体现在对程序启动的条件、主体范围、程序的类别和期间、证明标准、证明责任的分配以及父母子女程序性权利的保障等方面具体规则的设计之中。我国现行国家监护制度对于比例原则的表达存在实体和程序两个面向上的缺陷,存在改革的空间。


关键词:国家监护;比例原则;措施分层;正当程序


13.论家事诉讼中未成年人的程序保障


作者:任凡(南京审计大学法学院)


内容提要:基于程序主体性理念及儿童利益最大化的要求,家事诉讼中应给予利益相关的未成年人以特别的程序保障。我国家事诉讼中未成年人的程序保障存在制度性缺失,这是因为我国诉讼行为能力立法技术存在局限性、父母并不能全然充当未成年人最大利益的代表者。填补这一缺失的路径包括扩张未成年人的诉讼行为能力,使已具意思表达能力的未成年人能独立参与诉讼;设置程序辅助人,代表未成年人表达意见;设置家事调查员等司法辅助人员,辅助调查与未成年人利益相关的案件事实。


关键词:家事诉讼;未成年人保护;家事审判


14.高等学校学术委员会权力行使的程序规制


作者:徐靖(中南大学法学院)


内容提要:高等学校学术委员会作为校内最高学术机构,享有法律、法规、规章确认的学术事务决策、审议、评定和咨询等职权;学术委员会行使的学术权力具有非国家性、自治性与支配性等多重特征,在性质上应纳入社会公权力范畴。公权力需要规制,学术权力亦如是;在权力与权利的博弈中,正当程序凸显其理性规控高等学校学术委员会权力运行之独特价值。程序规制与学术自由并行不悖,程序规制与大学法治相辅相成;学术权力的程序规制应“张弛有度”,在法治与自治之间保持必要平衡。高等学校学术委员会权力行使须厉行有限信息公开、重要事项听证、利益回避、案卷笔录等规则,并为师生员工权利保护提供有效程序救济机制;惟其如此,方能为学术繁荣营造良好的法治环境。


关键词:学术委员会;学术权力;大学法治;正当程序


15.公私兼顾论:我国反就业歧视法行政实施机制构建研究


作者:王显勇(中国政法大学民商经济法学院)


内容提要:当前我国反就业歧视法治建设的重心在于构建行政实施机制。世界各国或地区反就业歧视法行政实施机制纷繁复杂、类型多样,既有基于私人利益的行政调解模式、行政裁决模式,又有基于社会公共利益的行政处罚模式、咨询促进模式,还有公私兼顾的行政执法加行政调解或行政裁决模式。我国反就业歧视法行政实施机制应当公私兼顾,采用行政主管机关加内设专业机构模式,通过行政执法以维护社会公共利益,通过行政介入实现劳动者的平等就业权。我国反就业歧视法行政实施机制应加强公私合作,建立公私合作的行政裁决制度,设置行政责任,拓展公共利益的实现途径,公私合作共同维护社会公共利益。


关键词:就业歧视;行政实施;反就业歧视法;劳动法


16.刑民交叉案件的刑法适用


作者:陈兴良(北京大学法学院)


内容提要:刑民交叉案件是指刑事法律关系和民事法律关系交叉的案件,此类案件容易混淆民事不法和刑事犯罪之间的界限,因此,应当从理论上进行深入的研究,为司法实践正确区分民事不法和刑事犯罪提供刑法教义学的根据。在司法实践中,刑民交叉案件的犯罪认定,可以分为以下三种情形分别处理:(1)形式看似民事法律行为,实质上属于刑事犯罪行为;(2)形式上看似刑事犯罪行为,实质上属于民事法律行为;(3)刑事犯罪关系和民事法律关系的交织。民法是形式思维,强调法律关系。但刑法与之不同,具有实质判断的性质。因此,在处理刑民交叉案件的时候,应当注意民法和刑法在法律思维方法上的差异。


关键词:刑民交叉;民事不法;刑事犯罪;法律思维方法


17.超额利息的抵充

——以“民间借贷”为对象


作者:刘勇(南京大学法学院)


内容提要:民间借贷中的超额利息抵充本金的问题,存在着不同于现行规范的法律构成。对此,裁判实务中“当然抵充”的立场并不妥当。在同一本金债务的场合,该抵充的法性质为“提前清偿”或“抵销”;在“跨合同”抵充的场合,则为“抵销”。而对于未来债务,除非当事人之间存在“抵充合意”,原则上应禁止超额利息的抵充。就超额利息返还请求与抵充竞合的问题,应以“保护借款人对超额利息的自由利用”为基准,在单一本金场合认定返还请求优先,而在跨合同抵充的场合则允许借款人自由选择。在当事人之间存在既存本金债权之时,超额利息返还请求权的诉讼时效应自本金债权到期时起算;而当事人之间存在“抵充合意”的场合,时效则应从“合同终结时”起算。


关键词:超额利息;抵充;抵销;返还


18.类型思维下的金融消费者:从语词认识到裁判逻辑


作者:王美舒(华东师范大学法学院)


内容提要:运用概念思维认识“金融消费者”语词,将遭遇论证过程无限倒推、逻辑起点根基不稳,以及价值忽视三重困境。这皆因概念思维作为自然语言公式化的工具,无法把握语词内部的庞大意义网络。而类型思维则可通过意义中心的寻找和整体相似性,在意义洪流中把握语词,从而克服上述三重困境。类型思维下,金融消费者语词通过“意义中心—描述特征”法和类型谱法获得完整认识;以此为起点,解决金融消费者案件中的主体认定、权利类型认定和证明责任分配问题。


关键词:类型思维;金融消费者;裁判逻辑


19.论单方开发行为在国际司法程序中的法律效果


作者:孙传香(湖南人文科技学院法学院)


内容提要:由于按照《联合国海洋法公约》相关规定作出“实际性临时安排”存在诸多困难,国际社会在争议海域存在大量单方开发行为。通过实证分析发现,从1978年国际法院审理的爱琴海大陆架案到2017年国际海洋法法庭审理的科特迪瓦诉加纳案,对于主权国家的单方开发行为,包括单方勘探和单方实施油气资源开发等行为,国际司法机构在审理过程中并没有给予否定性的评价,没有要求相关当事方停止或取缔已经实施的单方开发活动。在个别案件中,国际司法机构甚至给予单方开发行为以积极评价,认为相关国家的单方开发行为在未来划界中可能产生积极效果。


关键词:争议海域;单方开发行为;联合国海洋法公约;临时措施


全文转载自北大法律信息网微信公众号