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《法律科学》2019年第4期

日期:2021-08-02 来源: 作者:qkw

《法律科学》2019年第4期要目


中国实践法理学的话语体系构想

童之伟(3)

基层法庭空间的塑造:从中国另类实践看

刘星(20)

新时代中国知识产权制度建设的思想纲领和行动指南

——试论习近平关于知识产权的重要论述

吴汉东(31)

人工智能算法中的法律主体性危机

陈姿含(40)

元规制模式下的数据保护与算法规制

——以欧盟《通用数据保护条例》为研究样本

程莹(48)

滥用职权罪客观要件的教义学解读

——兼论故意?过失的混合犯罪类型

劳东燕(56)

我国大学章程的民间法解读

武暾(75)

中国民法典的本土化何以可能:一条现实主义的路径

魏磊杰(86)

回归民法体系的民事客体层级理论

李建华(101)

论行政禁令性质、规范与实现

——以民航《禁火令》为例

黄全(110)

完全赔偿原则与侵权损害赔偿

王磊(120)

音乐采样版权规制路径的解析与重构

——以美、德规制路径为视角

鲁甜(130)

论我国股东知情权穿越的制度构造

王建文(142)

中国环境法治的体制性障碍及治理路径

——基于中央环保督察的分析

陈海嵩(149)

认罪认罚具结书的内涵、效力及控辩应对

刘原(160)

执行和解协议中担保条款研究

刘君博(174)

中国国际民事管辖权的立法体例研究

向在胜(183)

从“德发案”看税收核定司法证明标准的适用

王霞(192)

1.中国实践法理学的话语体系构想


作者:童之伟(华东政法大学法学院)


内容提要:以权利义务为核心范畴的中国语义分析法理学话语体系,较大程度上脱离了当代中国生动的法律生活实践。中国实践法理学以法律生活实践为基准,确定法学基本范畴,强调以财产归属为根本标准,严格区分权利与权力,将权利、权力视为分别反映两种最重要法律现象范围和内容的平行概念。就内容而言,支撑实践法理学话语体系的基本范畴群由权、权力、权利、法权、剩余权和义务共六个概念构成,法权是其重心所在。


关键词:实践法理学;语义分析法理学;权;权力;权利;法权


2.基层法庭空间的塑造:从中国另类实践看


作者:刘星(中国政法大学法学院)


内容提要:从中国基层法庭空间的某些另类实践出发,可以探索法庭空间的新型理论框架。从环境心理学和更广泛的社会心理学看,中国基层法庭另类实践中体现的“感受相互性”和“空间重叠”的概念,是推进法庭空间理论再理解的引擎。由此而进,在法庭空间的理性、庄重、冷峻之外看到感性、活泼、暖心的价值,并看到不同案件纠纷类型适用不同法庭空间塑造的制度意义,可以提升司法活动的整体社会适应能力,增进司法的社会认同。


关键词:法庭空间塑造;感受相互性;空间重叠;当事人视角;审理正确


3.新时代中国知识产权制度建设的思想纲领和行动指南

——试论习近平关于知识产权的重要论述


作者:吴汉东(中南财经政法大学知识产权研究中心)


内容提要:党的十八大以来,习近平站在创新驱动发展和建构全球治理体系的战略高度,对于什么是知识产权,知识产权在经济与社会发展中有什么作用,如何加强知识产权法治,如何发展知识产权事业等重大问题作出精辟分析和深刻说明。其中,关于知识产权法律发展、政策运行、战略实施、文化建设、全球治理等重要论述,构成了习近平新时代知识产权法治观与发展观的丰富思想内容。当下中国知识产权界的重要任务,就是学习和贯彻习近平重要论述,以此作为知识产权制度建设的思想纲领和行动指南。


关键词:知识产权;法治观;发展观;思想纲领;行动指南


4.人工智能算法中的法律主体性危机


作者:陈姿含(北京理工大学)


内容提要:人工智能算法的进步带来的治理困境,表面看需要规范制度的健全,更深层的原因是人的主体性危机。人在客观层面的特殊性随着科技的发展逐渐弱化,人工智能技术对人思维的模拟不断迫近,一元论的哲学进路可能会导致法律对人工智能的治理失灵。厘清法律规范中人的主体性的基础是自由意志,沿着以人为目的的目标,重建善的标准,是法律保证人的自主性和进行人工智能治理的基础。


关键词:人工智能;法律主体;主体性;理性主义


5.元规制模式下的数据保护与算法规制

——以欧盟《通用数据保护条例》为研究样本


作者:程莹(中国政法大学人权研究院)


内容提要:算法和数据保护之间形成了互相掣肘又互相促进的复杂关系,实际体现了科技与法律的互动关系。算法技术的突破加剧权力失衡和技术风险,导致个人权利实现效果不彰。个人法益保护有赖强化数据控制者责任。在监管机构缺乏必要资源或信息时,适宜采用元规制模式,即通过正反面激励,促使数据控制者本身针对问题做出自我规制式回应。这种模式切实体现在欧盟数据保护改革中。在检讨GDPR第22条算法条款的基础上,应发展数据控制者自我治理机制予以补足。在透明度原则和问责原则指引下,数据控制者有义务通过数据保护影响评估、经设计的数据保护等工具,构建完备的算法审查机制;同时通过革新算法解释方法矫正权力失衡,为个人权利救济提供保障。


关键词: 数据保护;算法;透明度;大数据;欧盟《通用数据保护条例》


6.滥用职权罪客观要件的教义学解读

——兼论故意?过失的混合犯罪类型


作者:劳东燕(清华大学法学院)


内容提要:滥用职权罪保护的是双重法益:职务行为的公正性是基础性法益,公共性权益则作为衍生性的法益。从职务行为的公正性出发,滥用职权行为具有四种表现形式。《刑法》第397条第2款中的“徇私舞弊”,乃是作为加重的不法行为类型而存在,其中“徇私”属于主观的动机要素,“舞弊”属于客观的行为要素,二者共同表征不法程度的加重。滥用职权罪中的重大损失,是滥用职权行为所蕴含危险的现实化,其体系地位类似于过失犯中的结果要素。滥用职权罪中结果归责的认定,并不以行为人对重大损失的出现具有因果性的支配为必要,在作为的情形中,只要求行为对重大损失的出现贡献了一定的作用力。鉴于滥用职权罪在不法与罪责的构造上具有特殊性,有必要发展一种故意?过失的混合犯罪类型的理论,以解决因立法修改而造成的总则与分则之间的错位现象。


关键词:保护法益;滥用职权行为;徇私舞弊;重大损失;故意?过失的混合犯罪类型


7.我国大学章程的民间法解读


作者:武暾(中南大学法学院)


内容提要:为了证成大学章程具有法律效力,学界提出了三种理论:契约说、自治法说和公法说,但它们都存在缺陷。以民间法视角观之,大学章程应是一种特殊的民间规范。从司法角度理解,作为民间规范的大学章程应是一种法律渊源,可在一定条件下通过司法机制被纳入正式秩序。然而这并不能使大学章程获得法律地位和必然的适用性,唯有通过立法程序使大学章程上升为法律,才能从根本上解决大学章程的效力问题。


关键词:大学章程;法律效力;民间法;民间规范


8.中国民法典的本土化何以可能:一条现实主义的路径


作者:魏磊杰(厦门大学法学院)


内容提要:许多中法史学者认为对于法治后进国家而言,民事习惯调查是弥合继受法与本土法之间张力的有效手段,否则即便编纂成功,民法典也徒具其型。然而这种看法是对东方国家民法典编纂历程的典型误读。民事习惯调查之于民法典编纂的意义有限,民法典的本土化过程根本无法一次完成,而必须委诸于后续司法、法学理论与立法三者之间的良性互动,借道于法典编纂之后司法解释的本土化与学说建构的本土化来渐次完成。从单纯辅助司法的法律技艺迈向自主的规范科学,再到涵括规范与事实的社会科学,才是法律本土化最为理想的演进路径。


关键词:民法典;民事习惯调查;继受法;本土法;本土化


9.回归民法体系的民事客体层级理论


作者:李建华(吉林大学法学院)


内容提要:民法典总则规定民事客体制度具有合理性,其关键在于民事客体制度的“公因式”体系特征,这既是深入认识民法典“提取公因式”立法技术的需要,又是正确处理繁杂的民事客体理论和应对民事立法的前提。从有体物等原始客体到履行行为再到民事权利,民事客体在民法体系中发挥着衔接作用,体现了作为总则制度所具有的体系共同性的立法技术特征。而如何在民法总则中规定民事客体制度,则是继民事客体层级理论之后必然面临的问题。


关键词:民事客体;民法体系;立法技术;有体物


10.论行政禁令性质、规范与实现

——以民航《禁火令》为例


作者:黄全(中国民航大学法学院)


内容提要:行政禁令属于抽象行政命令,分为授权禁令、职权禁令及其他禁令。授权禁令按照单行法律、行政法规规定作出并依其实现。职权禁令宜统一规范:作出主体具有职权命令权,规范内容属于作出主体职权事项,法制部门应进行法律审查,制定技术规范。职权禁令如果属于对既有法律规则内容明确细化的,其可依法律规则予以实现;不属于的,则由相对人自觉遵守予以实现。不具有职权命令权主体非经授权不宜作出行政禁令。


关键词:行政命令;授权禁令;职权禁令;法律审查;自觉遵守


11.完全赔偿原则与侵权损害赔偿


作者:王磊(南京大学法学院)


内容提要:为了排除损害赔偿中刑罚因素、限制法官的自由裁量,损害赔偿法以债权人中心主义为基础采纳了完全赔偿原则,并以差额说为理论依据欲实现对损害的完全填补。然而,完全赔偿原则的适用易造成“全赔或不赔”的二元困境,差额说的采纳也混淆了损害与损害额的作用领域,同时新近学说开始强调损害赔偿通过制裁功能而发挥的抑制作用,使得完全赔偿原则在侵权损害赔偿领域的适用存在本质的缺陷。损害赔偿法应区分为损害的赔偿范围与损害的评价两个领域,两者在规范意旨、制度功能及作用机制上实不相同。损害的赔偿范围应抛弃僵化的完全赔偿原则转而采用弹性化的判断机制,以此达致权益保障与行为自由的平衡。损害的评价领域则基于矫正正义与评价一致性的要求而应采全额评价原则。


关键词:完全赔偿原则;损害赔偿;差额说;全额评价;动态体系论


12.音乐采样版权规制路径的解析与重构

——以美、德规制路径为视角


作者:鲁甜(西北政法大学经济法学院)


内容提要:录音制品版权侵权随音乐采样技术的发展而频发。2016年的Metall auf Metall案与Vogue案凸显了音乐采样版权规制全球讨论的必要性。管窥德国和美国音乐采样版权规制路径,微量使用例外是判定音乐采样侵权的考量因素,挖掘自由使用及合理使用的宪法意义是平衡著作权与基本权利的具体化表现。有鉴于此,为了完善音乐采样的版权规制路径,一方面,我国现行著作权法应当坚持将邻接权纳入合理使用适用范围,并通过微量使用例外弥补合理使用和版权侵权司法判定的不足。另一方面,在具体个案中,法院应当权衡宪法权利与个人权利,将宪法作为合理使用司法解释的资源。


关键词:音乐采样;录音制品;微量使用例外;自由使用;合理使用


13.论我国股东知情权穿越的制度构造


作者:王建文(南京航空航天大学人文与社会科学学院)


内容提要:随着我国市场经济的发展和营商环境的改善,母子公司架构、集团公司模式大量涌现,部分企业甚至形成了金字塔式控制结构,母子公司架构下的母公司股东权益缩减问题日益突出。由于我国《公司法》立法框架是建立在单一法律主体的前提下,以坚持公司独立人格为基本原则,并未明确有效的规制母子公司法律关系。为维护母公司股东权益,我国应借鉴域外相关理论和制度,构建股东知情权穿越制度。


关键词:知情权穿越;控制关系;合并财务报表;拒绝事由


14.中国环境法治的体制性障碍及治理路径

——基于中央环保督察的分析


作者:陈海嵩(中南大学法学院)


内容提要:环保督察是当前生态环境监管体制改革的重要组成部分,其揭露的共性问题包括生态破坏问题突出、环保目标责任制及考核评价制度流于形式、环保基础设施建设滞后、地方政府监管不力等六个方面。这暴露出当前中国环境法治所面临的诸多体制性障碍,其根源在于我国环境保护领域三个方面的制度缺陷,即:不科学的纵向“中央—地方”关系、横向政府部门间府际关系,环保事权与财权的不合理配置。运用法治思维和法治方式消除上述障碍,需要实现中央与地方关系的法治化、构建多层级的生态环境保护协调机制、在不同层级政府之间形成合理配置环保事权、财权及支出责任的法律规则,切实推动生态文明体制改革与机制创新。


关键词:环境法治;中央环保督察;生态文明体制改革;央地关系


15.认罪认罚具结书的内涵、效力及控辩应对


作者:刘原(中国海洋大学法学院)


内容提要:具结书是我国司法改革进程中出现的新生事物,处于认罪认罚从宽制度中的核心地位。具结书的契约本质属性,决定其形成过程应放弃讯问模式而采用充分的控辩平等协商方式。具结内容应包括指控犯罪事实和罪名,起诉书的指控内容应与其保持一致。失效的具结书不得用于指控。着眼于控辩应对途径,具结书文本的结构和内容应作重新设计,以体现认罪认罚从宽的“契约精神”和控辩平等协商的基本原则。此外,本文对公诉权的未来发展思路以及有效法律帮助的实现途径进行了相应探索。


关键词:认罪认罚具结书;平等协商;公诉权;法律帮助


16.执行和解协议中担保条款研究


作者:刘君博(中央财经大学法学院)


内容提要:执行和解协议中担保条款的性质不同于执行担保,“担保表示区分说”试图将执行和解协议中担保条款解释为执行担保,从而赋予担保条款执行力的思路无法实现。《关于执行和解若干问题规定》第18条赋予担保条款强制执行力的正当性基础在于担保人的单方承诺以及执行和解程序提供的低度事前程序保障。担保条款的制度目的在于促进和解债权实现,避免执行和解制度过度复杂化,故应当在准确识别、区分担保方式的基础上,规范解释赋予担保条款强制执行力的实质要件,设置相应的担保实现程序路径,与当事人的程序选择权协调一致。同时,为了防止事前程序保障不足而引起的实质不公以及执行拖延,还宜赋予当事人、利害关系人事后救济的机会。


关键词:执行和解;担保条款;执行力;和解债权;执行担保


17.中国国际民事管辖权的立法体例研究


作者:向在胜(中南财经政法大学法学院)


内容提要:二战后,国际民事管辖权在立法体例上逐渐形成一元论体例与二元论体例双足鼎立的局面。一元论体例主张通过援引国内地域管辖权规则来解决国际民事管辖权问题,其法理依据在于类推适用(准用)。但基于一元论体例的形式主义特点,为确保国际民事管辖权实质正义之实现,需要为其配备校正机制。鉴于一元论体例拥有充分的法理依据,其完全可以成为我国国际民事管辖权立法体例的未来选项。我国未来如继续采用一元论体例,则必须重视该体例的校正机制配置工作。


关键词:国际民事管辖权;立法体例;类推适用


18.从“德发案”看税收核定司法证明标准的适用


作者:王霞(湘潭大学法学院)


内容提要:税收核定因涉及对税法不确定概念的理解,具有较强的主观性和裁量性,容易引起征纳双方对纳税事实的争议。法院在处理税收核定争议时,采取何种证明标准直接影响案件的处理结果。最高人民法院在“德发案”审理过程中,对司法证明标准的拿捏与适用可圈可点,但也仍存在不足之处。从该案证明标准适用过程可以看出,税收核定中的待证事实存在证据收集的难易程度、行政机关与相对人力量对比以及违法行为严重程度的差异,因此有必要以待证事实为轨道,以中立性适用为原则,构建一套有层次的税收核定司法证明标准体系及适用规则,以此保证税收核定司法审查的相对稳定,并为税务机关实施税收核定提供参考标准,最终提高纳税人经济行为税收评价的可预测性。


关键词:税收核定;行政证明标准;司法证明标准;分层


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