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《法律科学》2019年第5期

日期:2021-08-02 来源: 作者:qkw

《法律科学》2019年第5期要目

【法律文化与法律价值】
1.仁与礼:孔子的二元规范论
喻中(3)
纪念新中国建国70周年法治人权价值专题:中国特色的人权法治
2.新中国70年人权研究历程及理论面向
刘鹏(14)
3.民族区域自治与新中国对少数民族权利保护70年
常安(27)
4.新中国70年人权司法保障制度的回顾、反思及其完善
张泽涛(40)
5.新中国70年妇女人权保障之回顾与展望
陈爱武(53)
【科技新时代法学专论】
6.网络游戏在线直播的著作权合理使用研究
焦和平(71)
7.人工智能生成技术方案的专利法规制
——理论争议、实践难题与法律对策
刘鑫(82)
【部门法理】
8.非制度化因素对法院就地化解纠纷的影响及其意涵
——内在视角的考察
方乐(93)
9.共犯的限制从属性说之坚持
——以共犯违法相对性的扩张为视角
谭堃(106)
【法律制度探微】
10.数额犯未遂问题研究
——从最高人民法院第62号指导性案例切入
王华伟(117)
11.格式条款的规制协调与反垄断路径改进
王俣璇(128)
12.民法典的选择:劳动合同抑或雇佣合同
——《德国民法典》第611a条修订的教义学分析与启示
娄宇(141)
13.我国金融机构惩罚性赔偿责任落空的反思与制度完善
阳建勋(156)
14.论承认和执行外国判决的美国法困境
——中国的因应与殷鉴
霍政欣(171)
【法律实践】
15.论共同财产制下夫妻债务的清偿
田韶华(182)
16.恐怖主义行为认定的行刑衔接机制探究
张丽霞(191)


【法律文化与法律价值】


1.仁与礼:孔子的二元规范论


作者:喻中(首都经济贸易大学法学院)


内容提要:孔子的法哲学可以概括为二元规范论。孔子分述的二元规范分别是仁与礼。仁与礼都是需要遵循的规范。其中,仁是高级规范,相当于自然法;礼是普通规范,相当于实在法。仁是礼的灵魂与价值准则,礼是仁的躯壳与表达方式。仁为体,礼为用,仁与礼共同构成了一个体用系统。作为高级规范的仁与作为普通规范的礼相互依赖、相互协调,代表了孔子安顿人世生活的法理构想。二元规范论是作为思想家的孔子对中国法哲学做出的贡献。


关键词:孔子;仁;礼;二元规范;文明秩序


纪念新中国建国70周年法治人权价值专题:中国特色的人权法治


2.新中国70年人权研究历程及理论面向


作者:刘鹏(西南政法大学人权研究院)


内容提要:新中国70年人权理论研究根植于社会特定的物质生活条件中。经历了以实质平等为导向,由实践到规范研究的蓬勃开展到革命话语下逐步遮蔽的奠基阶段;从思想破除遮蔽到以问题导向对话和沟通的探索式研究初创阶段;从生存权和发展权提出到理论争鸣实现人权入宪的研究深入阶段;从主体反思和论域扩展到人类命运共同体阐发的人权体系成熟阶段。这一历程中,马克思主义人权思想贯穿于主体塑造、价值追求、破除藩篱的理论探索,党带领人民不断解放思想形成中国特色人权理论实践面向,人权理论面向古今中外渊源生发机制反复追问,逐步成为中国特色人权理论三大支柱。新时代人权理论研究面向三大命题:马克思主义人权理论中国化和民族化的深化发展,“以人民为中心”“美好生活”“人类命运共同体”的理论阐释和话语表达,古今中外人权理论研究成果的交流互鉴。


关键词:人权研究;马克思主义;以人民为中心;人权话语


3.民族区域自治与新中国对少数民族权利保护70年


作者:常安(西北政法大学行政法学院)


内容提要:从1949年《共同纲领》始,我国已形成了以民族区域自治制度为核心的少数民族权利保护法律体系。民族区域自治制度在新中国的奠基历程,在少数民族权利保护方面,做出了世界性、历史性的贡献。改革开放以来,民族区域自治制度得到进一步巩固和发展,为我国少数民族权利保护奠定了坚实的制度保障。我国少数民族权利保护的价值基础,在于社会主义这一新中国立国宗旨;而在少数民族权利保护的实践方面,则呈现出整体性制度建构、权利保护内容全面、将保护视为国家责任、注重权利保护实效的鲜明特色。


关键词:少数民族权利保护;民族区域自治;社会主义;人权


4.新中国70年人权司法保障制度的回顾、反思及其完善


作者:张泽涛(广州大学法学院)


内容提要:新中国成立70年以来,人权司法保障制度的发展历程经历了一些曲折,也取得了令人瞩目的成就。加强人权司法保障制度应该主要立足于刑事诉讼领域,这既是《全面依法治国决定》的要求,也与《公民权利和政治权利国际公约》的规定相一致。我国人权司法保障制度的发展历程可划分为7大历史阶段:挫折期(1949-1954年)、萌芽期(1954-1957年)、停滞期(1957-1976年)、转折期(1976-1996年)、重建期(1996-2010年)、发展期(2010-2012年)、深化期(2012年至今)。不应将对敌思维的方式运用到司法中,人权司法保障制度与政治、经济的发展水平息息相关,建构人权司法保障制度要体现《公约》的要求。


关键词:人权;人权司法保障;刑事诉讼法;国家赔偿法


5.新中国70年妇女人权保障之回顾与展望


作者:陈爱武(南京师范大学法学院)


内容提要:我国妇女在1949年建国以前的漫长历史中没有真正意义上的人权,更没有人权保障。建国以后,妇女人权及其法律保障制度基本确立。改革开放以来,妇女人权及其保障的建设进入法治化快车道,宪法和一般法律对妇女广泛赋权,《妇女权益保障法》等专门立法对妇女进行全方位保护,男女平等原则已经上升为国策,性别意识逐步进入决策主流,妇女人权保障国际合作不断发展。新中国70年妇女人权保障取得的成绩,为未来更高层次的妇女权利保障提供了良好的现实条件和制度基础。


关键词:妇女人权;妇女权益;人权保障


【科技新时代法学专论】


6.网络游戏在线直播的著作权合理使用研究


作者:焦和平(西北政法大学经济法学院)


内容提要:网络游戏直播是我国当前发展最为迅猛的文化产业新业态,但未经许可直播网络游戏属于侵权行为还是合理使用在理论和实务中均有争议。游戏动态画面是吸引网络用户在线观看直播的主要原因,游戏直播市场属于游戏画面权利人的预期市场。在认定网络游戏直播是否构成合理使用时,不宜直接将美国版权法上的四要素标准和国际公约中的三步检测法作为我国司法实践中审理具体案件的适用依据。基于解释论立场,网络游戏直播不属于合理使用,这一结论也可依据四要素标准从学理上得以检验。


关键词:网络游戏直播;版权侵权;合理使用


7.人工智能生成技术方案的专利法规制

——理论争议、实践难题与法律对策


作者:刘鑫(中南财经政法大学知识产权研究中心)


内容提要:人工智能生成技术方案的出现,使专利法面临着诸多方面的挑战。理论层面,鉴于人工智能法律主体资格的缺失,无论是以洛克劳动学说和黑格尔人格学说为代表的“自然权利论”,还是以实现利益最大化为基础的“创新激励论”,都无法为人工智能生成技术方案的专利保护正当性提供充分的理论证成。实践层面,由于相关法律关系的复杂性,人工智能生成技术方案的专利法规制中,则存在着在可专利性判断标准的失灵问题、获得专利保护后的权责分配问题以及进入公有领域后的风险控制问题等一系列实践难题。因此,有必要通过引入人工智能作为技术“发明人”的制度设计、创立人工智能生成技术方案的可专利性标准、构建人工智能生成专利技术的权责分配规则、设置人工智能生成现有技术的风险防范机制等法律对策,消除理论争议并化解实践难题,以此实现专利法对人工智能生成技术方案的有效规制。


关键词:人工智能;专利法;技术方案;可专利性;专利权属


【部门法理】


8.非制度化因素对法院就地化解纠纷的影响及其意涵

——内在视角的考察


作者:方乐(南京师范大学法学院)


内容提要:法院能否顺利就地化解纠纷,从影响因素的类型上看,既受制于纠纷的性质与形态,也受当事人诉讼行为及其策略的掣肘,还被来自法院、法官自身的现实考量所牵绊;就影响因素的内在构成而言,则不仅包括非制度化的事实信息,也包括非制度化的行为动机,还包括非制度化的利益考量与行动机制。实践中,正是由于这些非制度化因素的复合化存在,造成法院难以通过制度化的方式来推进纠纷的就地化解。这也意味着,并非所有的纠纷通过法院都能够就地化解,并非所有的问题通过法治化或制度化的方式都能够得到很好地解决。这样,在全面推进依法治国的进程中,就不仅要强化法治化的、以司法为主导的纠纷化解方式,也要允许非法治化的甚至非制度化、非机制化的方式存在于合理的空间并允许其在可控的范围内发挥纠纷化解的作用。


关键词:就地化解纠纷;非制度化因素;制度角色;制度优势;司法改革


9.共犯的限制从属性说之坚持

——以共犯违法相对性的扩张为视角


作者:谭堃(西北政法大学刑事法学院)


内容提要:承认共犯违法的相对性对要素从属性中限制从属性说的通说地位形成了挑战。限制从属性说贯彻了共犯论“违法是连带的,责任是个别的”这一基本命题,但是在正犯具有违法阻却事由,共犯不具有违法阻却事由或者共犯具有违法阻却事由,正犯不具有违法阻却事由的实际问题解决上存在困境。站在规范论的立场上,共犯违法的本质是对其自身行为规范的违反,由于行为规范中也包括了结果的内容,因此,共犯违法的相对性包括人的违法与物的违法两方面内容。共犯的违法性是由自身要素决定的固有违法与起到消极限制作用的正犯违法共同构成的,在此意义上,限制从属性说仍然应当得到坚持。


关键词:违法的相对性;最小从属性说;限制从属性说;共犯成立的必要条件;正犯要素的连带性


【法律制度探微】


10.数额犯未遂问题研究

——从最高人民法院第62号指导性案例切入


作者:王华伟(北京大学法学院)


内容提要:在数额犯中,当行为人没有实现法定基础犯罪数额,可能构成相应犯罪的未遂,但是其前提是从行为时社会一般人的视角判断,该行为客观上具有实现犯罪数额的具体危险,主观上行为人也以“数额较大”的财物为犯罪目标。我国刑法中的加重数额与德国刑法中的量刑规则在立法结构和理论语境上都存在重大差异,二者不能等同,不能以加重数额属于量刑规则为由否定数额加重犯构成未遂的可能性。加重数额属于加重构成要件,当行为人出于意志以外原因没有实现加重数额时,如果其满足以上数额犯未遂的主客观条件,应当构成加重数额犯的未遂;已经既遂的数额作为量刑从重事由予以考虑,而不应仅仅将该行为作为基础数额犯的既遂处罚,也不宜将刑法单一行为拆分为复数行为按照既遂和未遂分别予以认定。


关键词:数额犯;基础数额;加重数额;量刑规则;未遂


11.格式条款的规制协调与反垄断路径改进


作者:王俣璇(山东大学法学院)


内容提要:当前合同法的信息规制和内容控制规制路径是以信息不对称引发市场失灵的情形为蓝本,难以适配于源自交易双方经济地位不平等的问题。概括适用会导致信息规制不当施加于非信息问题上,内容控制承担超出其涵摄范围的反垄断规范职能。反垄断法双重标准体系能精确适配经济压迫、原生的非显著性以及决策和信息局限等格式条款质量低下的根本原因,借鉴德国经验建立反垄断审批前置的“过滤型”监管模式、实现基于竞争执法权的实体性审查是两法优化分工的有力尝试。依《深化党和国家机构改革方案》设立的国家市场监督管理总局为强制审批的开展提供制度依托,基于形式的分析方法和事后监管的配合可确保制度运行的实效性与效率性。


关键词:格式条款;反垄断法;事先审批;国家市场监督管理总局


12.民法典的选择:劳动合同抑或雇佣合同

——《德国民法典》第611a条修订的教义学分析与启示


作者:娄宇(中国政法大学民商经济法学院)


内容提要:《德国民法典》中增设劳动合同,希望通过法官法的“成文化”划定劳动合同和承揽合同的界限,实现对劳务派遣以及对互联网时代新型就业形态的规制。但是一方面从典型合同的体系来看,劳动合同作为具有从属性的雇佣合同,不具有独立地位,在雇佣合同已可与承揽合同区分的前提下,增设新的合同类型不仅没有必要,而且破坏了民法典的形式理性主义立场;另一方面从关系性契约的理论来看,劳动合同以雇员和雇主的地位界定为出发点,人身属性强于契约属性,置于《德国民法典》的典型合同中显得不伦不类。德国此次修法不仅没有获得较原《民法典》对雇佣合同和承揽合同的界定更高的解释力,而且破坏了雇佣规则的“纯洁性”,造成了法律的复杂化与法典内在逻辑的混乱。我国在编纂民法典时应当借鉴德国原有的立法体例,并从已有的雇佣合同教义学中吸取营养,以解决新时期劳动关系领域的问题。


关键词:雇佣合同;劳动合同;承揽合同;《德国民法典》修订;劳动关系


13.我国金融机构惩罚性赔偿责任落空的反思与制度完善


作者:阳建勋(厦门大学法学院)


内容提要:金融机构惩罚性赔偿对于加强金融消费者保护,填补金融机构欺诈行为造成的社会性损害,抑制金融机构的机会主义行为与道德风险,维护金融稳定与金融安全等具有重要的现实意义。不过,该责任在我国实际上落空。落空的背后有深层次的制度原因,如“金融消费者”概念缺失与金融领域的“生活消费”解释困境使得其请求权主体不明;缺乏体现金融业专业性与特殊性的告知义务保障;与金融消费者弱势地位不相称的证明责任使得其难以证明金融机构欺诈;法院审慎控制其负面激励功能。因此,不仅要从请求权主体、金融机构告知义务以及金融机构欺诈的证明责任分配等方面加以完善相应制度,而且要以金融消费者所受损失为基础确定合理的惩罚性赔偿额,抑制其负面激励功能,以在金融领域实现正义的社会秩序。


关键词:金融机构;金融消费者;惩罚性赔偿;欺诈


14.论承认和执行外国判决的美国法困境

——中国的因应与殷鉴


作者:霍政欣(中国政法大学国际法治研究院)


内容提要:在承认和执行外国判决领域,美国法经历了州法逐渐取代联邦普通法的发展变迁,并由此陷入国家利益与州利益难以兼顾的困境,这对中国具有多重意义:在司法协助层面,人民法院裁定是否承认和执行美国判决,须以判决作出州的州法为依据;为便利中国判决在美国得到承认和执行,相关当事方可制定针对性的诉讼策略。在立法层面,美国法困境表明在该领域制定全国统一的规则体系极为重要。在相关公约的缔结层面,国内法困境使美国有推进缔约的现实需要,这对我国制定缔约方案特具价值。


关键词:外国判决;承认和执行;美国法困境


【法律实践】


15.论共同财产制下夫妻债务的清偿


作者:田韶华(河北经贸大学法学院)


内容提要:界定夫妻共同债务与个人债务的根本目的在于确定二者的清偿规则,现行立法在此问题上显有缺漏。共同财产制下夫妻债务的清偿规则既要兼顾交易安全与婚姻安全,也要符合夫妻甘苦与共的伦理期许。夫妻共同债务与个人债务并不等同于共同财产债务与个人财产债务,夫妻共同债务也并非连带债务。夫妻共同财产既要为夫妻共同债务负责,在特定条件下也要为夫妻一方的个人债务负责。夫妻的个人财产既要为个人债务负责,在特定情形下也要为夫妻共同债务负责。在夫妻共同债务以个人财产清偿,或个人债务以夫妻共同财产清偿的情形,产生相应的补偿请求权。共同财产制存续期间夫妻债务的清偿规则较共同财产制结束后应有所不同。


关键词:夫妻共同财产制;夫妻共同债务;个人债务;责任财产


16.恐怖主义行为认定的行刑衔接机制探究


作者:张丽霞(中南财经政法大学刑事司法学院)


内容提要:恐怖主义行为因情节不一可区分为恐怖主义行政违法行为与恐怖主义刑事犯罪行为,我国对其认定采取的是行政认定与司法认定“双轨制”的模式。虽然行政违法与刑事犯罪在社会危害性程度上有本质的区别,但是二者也存在密切的内在联系,在恐怖主义认定的实践和理论中都具有行刑衔接的必要性。由于存在立法价值选择上重安全轻自由、反恐立法体系组织上重形式轻实质的倾向,导致出现反恐对象指向不明、立法体例合理性欠缺、执法司法程序衔接不力的问题,影响了反恐工作的公正与效率。对此,应从理念导引、形式与实质并重的法律保障方面建构恐怖主义行为认定的行刑衔接机制。


关键词:恐怖主义行为;行政认定;司法认定;行刑衔接


全文转载自北大法律信息网微信公众号