《法律科学》2019年第6期要目

【法律文化与法律价值】

1.中国法学中的研究问题：一次有关学术规范的理论铺陈

张健（3）

2.司法裁决中的后果论思维

王彬（15）

【科技新时代法学专论】

3.智能汽车对保险的影响：挑战与回应

邢海宝（30）

4.数据侦查的程序法规制

——基于侦查行为相关性的考察

裴炜（43）

【部门法理】

5.“轮奸”成立学说的法教义学批判与证成

林贵文（55）

6.公司法民事责任的解释方法

——以公司股东.内部法律责任分析为视角

杨志壮（70）

【法律制度探微】

7.《民法典·婚姻家庭编》的编纂策略与制度走向

王歌雅（83）

8.论效果意思的辨别

张翔（97）

9.债权人视角下的担保制度

——兼论《民法典》中担保制度的立法构想

张凇纶（109）

10.违约中的信赖利益赔偿

王利明（120）

11.违反价格管制的合同效力研究

万江（131）

12.我国民事审判中调审关系的再思考

李喜莲（142）

13.变更判决之诉的立法论

——兼论定期金给付制度的适用

毋爱斌（153）

14.商业标识的反不正当竞争法规整

——兼评《反不正当竞争法》第6条

李士林（167）

15.新时代中国深度参与全球海洋治理体系的变革：理念与路径

杨泽伟（178）

【长安法史】

16.陕甘宁边区离婚诉讼中“考虑期间”的创制、实践及其价值

刘全娥（189）

17.2019年《法律科学》总目录

（198）

【法律文化与法律价值】

1.中国法学中的研究问题：一次有关学术规范的理论铺陈

作者：张健（蒂尔堡大学法学院-法学方法论研究组）

内容提要：中国法学界对“研究问题”这一概念似乎认识不清，有必要对其进行一次理论铺陈。研究者提出研究问题时要考虑至少4个维度：形式、相关性、原创性、可行性。研究问题的形式是在论文一开始就提出的、数量惟一的、包涵学术不确定性的、可回答的疑问句，不同于我们所说的学术兴趣、选题、问题、命题，但与之又有密切联系。相关性指的是研究问题被提出的基础是利用文献综述的方式识别出的几种固定类型的研究空白，而不是现行法发展、社会现象或者流行词汇。研究问题的原创性和可行性分别指的是研究者要解释研究问题能够产生的知识增量，以及使用的研究方法。所以，所谓的“问题意识”不仅仅是在论文开头提出几个问句，而是一整套内在相互联系的学术规范。

关键词：法学研究问题；形式要求；相关性；原创性；可行性

2.司法裁决中的后果论思维

作者：王彬（南开大学法学院）

内容提要：杜德利案说明,后果主义既作为一种评价行为正当性的道德推理模式，又作为评价裁判正当性的法律推理模式。在知识谱系上，后果主义作为一种决策方式来自于伦理学，根据行为结果评判行为的正当性，功利主义是其典型版本，因其理论局限而分化为行为后果主义和规则后果主义；对于司法裁判而言，规则后果主义更具应用价值。作为裁判思维，后果主义根据裁判后果对裁判理由进行调整，追求个案裁判结果的实践合理性，其理论形态为法律实用主义的裁判哲学，其实践表征为结果导向的法律适用方法。后果主义审判出于对概念法学或形式主义法学的反思而具有合理性，但在司法实践中后果主义具有因“后果”之名而越法裁判的风险。为此，须对后果主义审判进行方法论意义上的控制。

关键词：后果主义；行为后果主义；规则后果主义；道德推理；法律推理

3.智能汽车对保险的影响：挑战与回应

作者：邢海宝（中国人民大学法学院）

内容提要：智能汽车的开发使用对现有汽车责任强制保险提出了重大挑战。为了应对这一挑战，人们构想了若干保险方案。目前，为了促进智能汽车技术的发展，也为了保护交通事故受害人的利益，主流的保险模式是在汽车交通事故责任和汽车产品责任配置未做较大改变的前提下，将智能汽车系统缺陷导致的交通事故损害风险纳入汽车交通事故责任强制保险。我国交强险在应对智能汽车交通事故损害风险方面存在一些不足，需要加以完善。

关键词：智能汽车；侵权责任；强制保险

4.数据侦查的程序法规制

——基于侦查行为相关性的考察

作者：裴炜（北京航空航天大学法学院）

内容提要：信息革命下，网络信息技术全面介入犯罪治理活动，刑事侦查空间从物理场域跨入数字场域，引发刑事侦查活动思路由追溯性犯罪打击向预测性风险防控转化，进而形成传统刑事诉讼规则在评价具体侦查行为与侦查对象之间相关性时的理论和实践困境，尤其体现在令状控制失灵和无罪或罪轻数据证据难以收集两个方面。应对这些困境，需要在平衡犯罪控制与人权保障两项基本价值的框架下规制数据侦查行为，加强数字正当程序的理论供给，具体体现为建立被指控人获得合理的数据推论的权利、设立司法预审制度、以及对侦查程序中的具体相关性规则予以修正，在此基础上对国家刑罚权运用过程中的国家权力和公民权利关系予以重新矫正。

关键词：数据侦查；获得合理数据推论的权利；司法预审；有利于辩方证据

5.“轮奸”成立学说的法教义学批判与证成

作者：林贵文（福建江夏学院法学院）

内容提要：轮奸是强奸罪的加重犯罪构成，也是强奸罪的共同正犯类型。但是，对轮奸行为样态的解释不能只是根据加重犯罪构成和共同正犯的类型进行逻辑的推论。从不同的解释进路辨析可知，轮奸不要求有“二人以上强奸既遂”。从被害人的角度考察，应以“性私密性”和“亲密性”作为轮奸处罚的思想基础，轮奸是指二人以上基于轮奸的故意而轮流实施奸淫行为，不要求有人强奸既遂。当然，基于轮奸之故意而仅仅实施预备行为或者只是停留在手段行为阶段，以及其他没有“二人以上轮流奸淫”侵害事实出现的类型，不构成轮奸。

关键词：强奸；轮奸；共同正犯；性的私密性；性的亲密性

6.公司法民事责任的解释方法

——以公司股东内部法律责任分析为视角

作者：杨志壮（山东政法学院民商法学院）

内容提要：公司法在狭义范围内调整并规范公司股东以契约方式联合的内部关系和外部关系，即成员相互之间及其与公司本身之间的法律关系，在此基础上产生了公司章程所生契约责任和侵犯公司成员权权益而导致的侵权责任。由于公司法自身运行的特点，只有使违反公司章程所涉契约责任与侵犯公司成员权而产生的侵权责任相分离，才能使公司法更有效地规范其成员的行为。虽然法律规制结果出现了请求权聚合的现象，但在民法体系的整体框架之下，两种法律责任并行设置，可以更好地发挥公司法应有的规范功能。公司治理是遏制公司成员侵权行为的有效方法，因此，为公司法设置惩罚性损害赔偿是一种合理的探索。

关键词：公司法；民事责任；解释方法；公司治理

7.《民法典·婚姻家庭编》的编纂策略与制度走向

作者：王歌雅（黑龙江大学法学院）

内容提要：《民法典·婚姻家庭编》的编纂是《民法典》编纂中的重要一环。关注立法基点，在于审视、丰富、回应《民法典·婚姻家庭编》编纂的理念、智慧与期待；关注编纂策略，在于实现《民法典·婚姻家庭编》编纂的价值定位——注重体系协调、尊重主体需要、维护性别平等、矫正社会排挤、维护公平正义；关注制度走向，在于完成《民法典·婚姻家庭编》编纂的规范定位——明确婚姻自由边界、充实夫妻关系内涵、规制亲子关系认定、实现收养制度回归。高效、高质地完成《民法典·婚姻家庭编》编纂的历史使命，将实现编纂《民法典》的价值追求与社会期待。

关键词：民法典·婚姻家庭编；编纂策略；制度走向；实践应对；价值追求

8.论效果意思的辨别

作者：张翔（西北政法大学民商法学院）

内容提要：情谊行为中“当事人不具有效果意思”之理论判断，不存在令人信服的依据。在罗马法上的契约类型以及英美法上的合同效力理论中，均蕴含着完整、严密的辨别效果意思的法律技术体系。在大陆法系民法中，出于对“意思自治”的强化，这些法律技术被最大限度地加以限制甚至消除，由此产生了一个效果意思辨别上的法律“盲区”。我国应在司法过程中，借鉴罗马法和英美法中的法律技术，立足于对现行法的法律解释，将上述“盲区”重新纳入民法调整。

关键词：法律行为；意思表示；效果意思；情谊行为；法律效力

9.债权人视角下的担保制度

——兼论《民法典》中担保制度的立法构想

作者：张凇纶（广东外语外贸大学土地法制研究院）

内容提要：《民法典》的编纂为担保制度的革新提供了契机。传统民法物保与人保的二分是过时之举：作为物权的担保物权，在理论上和实践中都有不小的问题；而人保的对人性假设，也无法妥善应对现代金融市场的挑战。现代担保制度的走向，应是在债权人的视角下，打破物保与人保的隔阂，实现多样性与可流通的制度整合。为了实现这一点，可在《民法典》中将担保制度独立成编；亦可将其纳入（经过修改的）总论；但最现实的做法，或许是在民法中对担保制度进行简约化处理，在充分考虑意思自治和债权人利益的基础上，将其留给商法（或其他特别法）进行更为详实和合适的规定。

关键词：担保制度；缔约考量；信用增强机制；债权人；多样化与可流通

10.违约中的信赖利益赔偿

作者：王利明（中国人民大学法学院）

内容提要：违约中信赖利益赔偿制度的产生是合同法的新发展。信赖利益赔偿的理论基础在于，充分救济非违约方的损失，维护当事人之间的协作关系，并保护交易安全。违约中的信赖利益赔偿主要适用于履行利益模糊难以计算、一方不履行直接造成信赖利益的损失、因违约方的欺诈导致非违约方的信赖利益损失超出了履行利益的损失等案件。在期待利益和信赖利益并存时，二者不能得到同时赔偿，而只能择一主张，且信赖利益赔偿原则上不能超过履行利益赔偿。

关键词：信赖利益；履行利益；违约救济；损害赔偿

11.违反价格管制的合同效力研究

作者：万江（西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心）

内容提要：价格管制要发挥作用需实现从政府政策到市场交易的转换。由于《价格法》有关价格违法行为的法律责任规定模糊，加之政府干预本身的合法性、合理性存有争议，法院对价格管制是否属于《合同法》第52条所禁止的强制性规定存在分歧。《合同法》有关合同无效的规定主要针对那些具有显著负外部效应的合同行为。违反价格管制的交易没有直接损害国家、集体、社会与其他主体的利益，负外部效应低，宜尊重诚实信用原则和比例原则，认定违反价格管制的合同原则上有效，并通过可撤销、可变更解决个别案件中存在的显失公平问题。《价格法》修改应当减少命令-控制型的立法模式，放弃违法即无效的一刀切思维，给予司法机关更多的自主裁量空间。

关键词：价格管制；市场失灵；强制性规定；合同效力；负外部性

12.我国民事审判中调审关系的再思考

作者：李喜莲（湘潭大学法学院）

内容提要：随着审判方式改革的推进，我国民事审判中调审结合模式遭到学者的质疑和追问。“调审分离”作为有力学说旋即成为司法改革处理调审关系的理论依据。但是，尚未明确讨论语境的调审分离论，在制度层面自相矛盾，理论论证上概念不清、内涵不明，而且其选择的改革路径在民事审判实践中缺乏可操作性。在我国民事审判中，调审结合不仅在制度上契合了方便当事人诉讼的预期，而且在实践中畅通了当事人追求实质正义的渠道，具有一定的合理性和合规律性。鉴于司法裁判是化解纠纷的最后一道“防线”，我们不能在民事审理过程中刻意实行调审分离，而应坚持“能调则调，当判则判”之原则。在调审结合模式下理顺调审关系的重要举措是，重塑调解的理念，增强法官的判案技能，强化当事人程序主体性原则，确保当事人在调解协议达成上的自主性和自愿性，并强化检察机关对法院调解的监督职能。

关键词：法院调解；调审分离；调审结合；调解理念

13.变更判决之诉的立法论

——兼论定期金给付制度的适用

作者：毋爱斌（西南政法大学法学院）

内容提要：定期金给付判决是根据判决基准时判定的事实对未来预测而作出的给付判决，因而该判决可能与将来实际情势产生重大差异。对此，我国相关司法解释规定可以“相应调整”和“作为新案受理”，但在制度设计上忽视了前诉与后诉之间的牵连关系，致使出现系列理论和实践难题。相应，德国、日本等国家和地区民事诉讼法中确立了变更判决之诉这一特殊诉讼程序，来对原定期金给付判决进行修正，解除其部分或全部既判力，给予权利人以提出新主张的救济机会，追求实质公平。在此，可以借鉴域外相关立法，在既判力理论视角下构建我国变更判决之诉，为在情势变更情形下调整定期金给付金额提供程序保障，以实现定期金给付制度的功能。

关键词：定期金给付；既判力；变更判决之诉；情势变更

14.商业标识的反不正当竞争法规整

——兼评《反不正当竞争法》第6条

作者：李士林（华侨大学法学院）

内容提要：商业标识的保护一直存在《反不正当竞争法》（下称《反法》）和《商标法》并行适用的情形，新施行的《反法》第6条虽然删除了注册商标的表述，但“其他混淆行为”的规定与《商标法》第58条的衔接并没有明确，注册商标与其他商业标识交织混淆情形下的规范适用并不清晰。追溯商业标识保护史可见，商业标识保护模式具有多样性，既有单一适用《商标法》或《反法》者，也有综合适用两法者。之所以采用不同的模式，所依据的法理在于：权利的定性、统一注册、对抗力强弱；所依据的外在技术在于：商标概念的广狭、反法的规整方式、商标使用的判定。我国的《反法》第6条意图消除与《商标法》的重叠保护，囊括溢出《商标法》之外的商业标识，但“其他混淆行为”兜底的宽泛规定可能使上述立法意图落空，因此应将其解释为两种情形：“将商标作为非商标性商业标识使用的行为”和“使用他人商标之外的识别标志引起误认的行为”。

关键词：商业标识；商标法；不正当竞争；对抗力；市场混淆

15.新时代中国深度参与全球海洋治理体系的变革：理念与路径

作者：杨泽伟（武汉大学国际法研究所）

内容提要：中国参与全球海洋治理体系的变革有诸多经验和教训，如发展中国家的自身定位，有利于中国获得国际社会绝大多数国家的支持；中国的立场和主张应以本国海洋权益的维护为依归，而不能单纯基于意识形态的考量；中国应注意短期利益与长远利益的平衡，避免全球海洋治理体系的一些规则成为中国和平发展和实施海洋强国战略的桎梏。中国作为负责任的大国，在深度参与全球海洋治理体系变革中应当秉持“全球海洋命运共同体”的理念。中国可以通过倡议发起成立“世界海洋组织”，进一步增强中国在有关全球海洋治理体系国际条约规则制定过程中的议题设置、约文起草和缔约谈判能力等方式，以推动当代全球海洋治理体系的变革和增强中国在未来全球海洋治理体系变革中的话语权。

关键词：全球海洋治理体系；《联合国海洋法公约》；全球海洋命运共同体；世界海洋组织

16.陕甘宁边区离婚诉讼中“考虑期间”的创制、实践及其价值

作者：刘全娥（西北政法大学刑事法学院）

内容提要：为解决医学进步给离婚诉讼带来的难题，陕甘宁边区1945年开始在离婚诉讼中采用“考虑期间”裁定，进而在多种典型的离婚纠纷案中适用，并逐渐将其制度化，收到了稳定婚姻家庭、缓和婚姻冲突的良好效果。“考虑期间”制度源于中国近代以来民事诉讼法离婚诉讼中的“诉讼中止”制度，同时又是对诉讼中止制度的变革和发展，是陕甘宁边区在婚姻法领域的重要创造。

关键词：陕甘宁边区；离婚诉讼；考虑期间；诉讼中止；缓和婚姻冲突

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