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《政法论坛》2021年第6期目录及摘要

日期:2021-12-28 来源: 作者:qkw





目录



主题研讨  个人信息保护的法律问题
1.个人信息法律保护体系的基本目标与归责机制

劳东燕(003)

2.保护与竞争:治理数据爬取行为的竞争法功能实现

陈兵(018)

3.个人信息保护法背景下的数据抓取侵权救济

解正山(029)

4.网络爬虫的行政法规制

苏宇(041)

【论文
5.我国第三人撤销之诉的“神”与“形”——第148-153号指导性案例研究

吴英姿(054)

6.论行政处罚决定公开的利益权衡——从与刑事制裁公开的对比角度

孙丽岩(070)

7.算法告知义务在知情权体系中的适用

万方(084)

【评论】

8.我国单部作品名称法律保护的困境及突破——兼评麦卡锡作品名称保护理论
陈绍玲(096)

9.新家庭经济学下离婚补偿制度的适用规则

王玮玲(110)
10.合规计划作为预防性法律规则的规制逻辑与实践进路
万方(123)
11.国际法庭在领土争端中对主权宣示行为的证据采信标准
李毅(136)
读书札记
12.传统历史叙事中的法理观念——以《晋书·刑法志》为中心
李德嘉(149)

“全面依法治国”专栏

13.中国特色国家监察权的法治化建构策略——基于对监察“二法一例”法治化建构的系统性观察
魏昌东(161)
马克思主义法学本土化研究
14.刑法预防性立法:罪型图谱和法治危机消解
姜敏(176)







文章摘要

1

个人信息法律保护体系的基本目标与归责机制


作者:劳东燕(清华大学法学院)
摘要:为避免在个人信息法律保护体系的目标设定上出现认知偏差,有必要结合外部观察视角,考察网络社会的到来究竟产生何种客观需求,从而对法律系统提出个人信息保护方面的期待。网络与数字技术的发展,摧毁了先前私域与公域之间的物理性边界,由此面临如何重建二者之间界线的时代命题。匿名性是作为公域与私域之间的新的分界线而存在,保护个体的匿名性因而在政治与社会秩序层面具有重要意义。我国个人信息法律保护体系的基本目标,宜界定为通过保障个体的匿名性存在而确保私域与公域之间的界分。为实现前述目标,法律中既有的风险分配与归责机制需作相应调整。为解决风险分配中的结构性不公平,在归责机制的构建上应当遵循三个基本理念,并实现三大转变;以此对照《个人信息保护法》,其在取得重要成效的同时也存在一些值得反思之处。与此相应,侵犯公民个人信息罪的保护法益,需要立足于个人的匿名性存在来解读,其内容具有一体两面性:在个体权利层面,是要保障具体个人的与匿名性存在相关的权益;在社会权利层面,旨在确保匿名性所代表的将私域与公域相区分的政治社会秩序安排。


关键词:个人信息保护;匿名性;私域自主;归责机制;侵犯公民个人信息罪



2

保护与竞争:治理数据爬取行为的竞争法功能实现

作者:陈兵(南开大学法学院)

摘要:数据爬取是获取用户数据资源的一种重要的手段,在促进企业数据竞争的同时,也给数据保护带来了挑战。当前,我国对数据爬取行为的治理主要依靠竞争法治理。从技术中立的角度讲,数据爬取行为具有竞争中性的属性。通过对相关数据爬取案件的发生场景、行为方式、后果评价以及审理理路的比较,发现在司法实践中尚缺乏对数据爬取行为正当性分析的竞争法模式,存在同案不同判的现象。为此,建议从数据爬取行为发生的实践逻辑出发,识别数据爬取所涉及的多元利益,结合《数据安全法》《个人信息保护法》中有关数据发展与安全,个人信息处理者(平台)权利、义务及责任的相关规定,统筹数据安全保护与数据竞争发展的关系,依法促进以“保护与竞争”为基调的数据爬取行为竞争法治理理念、规则、方式的完善,认为竞争法功能的实现,需要其他法律制度与法律工具的协力。


关键词:数据爬取;数据保护;数据竞争;竞争治理;协同治理



3

个人信息保护法背景下的数据抓取侵权救济


作者:解正山(上海对外经贸大学法学院)
摘要:无论是个人信息还是企业数据,受法律保护是各方共识。不法地抓取或滥用数据,不仅侵害数据控制者的数据权益,还将侵害信息主体的隐私与个人信息权益。实务中,被侵权的数据企业有权要求与之有竞争关系的数据抓取者承担反不正当竞争法意义上的侵权责任。此种保护路径无法为与侵权行为人无竞争关系的信息主体等当事人提供保护。鉴此,要求违反特定数据义务的数据抓取者或数据控制者承担民法上的侵权责任不失为一种有效的补充或替代。此外,由于数据侵权损害多为无形损害,故实务中应从宽认定,以降低受害人获得侵权救济的门槛。


关键词:个人信息;企业数据;数据抓取;数据侵权;个人信息保护法



4

网络爬虫的行政法规制


作者:苏宇(中国人民公安大学法学院)
摘要:网络爬虫包含爬取工具和“反反爬措施”,容易引起多方面的法律风险。网络爬虫的法律治理跨越多个法律部门,在民事与刑事法律责任之外,行政规制亦不可少。依据现有法律规定,对爬虫的行政规制可以从以下几方面着手:通过行政立法明确规制立场及爬虫的具体合法性边界;平衡刑事处罚与行政处罚的运用;以制定技术标准等多种手段引导爬虫技术的合理利用;提升公共数据与智慧公共服务的供给能力以减少数据爬取压力。行政规制所包含的立体化治理能力对于网络爬虫的法律治理可以起到不可替代的作用。


关键词:网络爬虫;个人信息保护;网络安全;数据安全



5

我国第三人撤销之诉的“神”与“形”——第148-153号指导性案例研究


作者:吴英姿(南京大学法学院,南京师范大学中国法治现代化研究院)
摘要:从立法目的看,我国第三人撤销之诉针对的是确有错误的裁判,与再审程序分享事后纠错的制度功能,但司法解释将其程序性质定为普通程序,导致第三人撤销之诉的性质与功能不符,“神”“形”分离。这给该制度的解释和实践带来困难。实践中的第三人撤销之诉混杂了三种不同性质的案外人救济制度。以最高人民法院指导性案例为例:第148号和第149号是判决效力扩张所及者提起的撤销之诉,应按照再审程序处理;第150号和第151号是受判决反射效力影响者提起的撤销之诉,属于另外一种第三人异议之诉;第152号和第153号是认为受原案当事人恶意诉讼损害者提起的撤销之诉,但其程序属性应该是无效裁判撤销程序。欲实现制度神形合一,应该按照无效裁判程序原理重新构建我国的第三人撤销之诉,为受他人间生效裁判反射效力影响的人增设独立的第三人异议之诉。


关键词:第三人撤销之诉;无效裁判撤销程序;判决的反射效力;检察监督



6

论行政处罚决定公开的利益权衡——从与刑事制裁公开的对比角度

作者:孙丽岩(厦门大学法学院)

摘要:行政处罚决定公开与否的背后涉及公共利益与个人利益之间的权衡。虽然刑事制裁的公开亦有其公私利益的考量,但行政处罚决定公开对政治利益和社会利益等公共利益的保障不及刑事制裁,程序性要求相较于刑事诉讼较为宽松,但行政处罚的公开一样会对相对人的人格尊严等个人利益带来影响,甚至造成严重损害。衡量处罚决定公开的公私利益,其所据以增进的公共利益通常小于贬损的个人利益,从行政处罚涉及的公私利益权衡的角度,理论上应以不公开为原则、公开为例外;同时,对于某些社会影响较大的、具有社会警示作用的行政处罚,从维护社会公共利益角度进行必要的公开,以实现公共利益与个人之间利益的最佳平衡。


关键词:行政处罚决定公开;公共利益;个人利益;利益权衡



7

算法告知义务在知情权体系中的适用


作者:万方(北京外国语大学法学院)
摘要:个人信息主体的知情权体系由信息处理者的告知义务、信息主体的查阅权及复制权组成。我国个人信息主体知情权的层次性不仅体现在对主体的知情范围设定之上,还体现于对权利的合理限制之上。对于算法告知义务而言,存在权益冲突限制过多,行权空间狭窄及民事请求权缺失等问题,同时抽象性法律规则还需有具体的标准协助落地施行。有鉴于此,明确知情权在人格权体系中的防御性定位,合理设计主体的权利救济途径并从标准上构建算法告知义务的内容,方可更好地弥合各种问题使制度实现良性运行。


关键词:知情权;告知义务;算法;人格权



8

我国单部作品名称法律保护的困境及突破——兼评麦卡锡作品名称保护理论


作者:陈绍玲(华东政法大学)
摘要:麦卡锡主张单部作品名称具有通用标识的属性,因此单部作品名称的法律保护以其获得第二含义为前提,该第二含义指向的来源是作品版权人。作品版权的权利边界决定了作品名称的权益边界,未经许可利用单部作品名称导致的混淆是对作品来源和作品版权授权关系的混淆。单部作品进入公有领域后,作品名称之上的权益也随之灭失。单部作品名称的第二含义并不稳定,构建单部作品商标注册制度的意义不大。为构建我国的单部作品侵权救济制度,应明确将单部作品名称列入《反不正当竞争法》的保护范围。


关键词:《麦卡锡论商标及不正当竞争法》;单部作品名称;第二含义;法律保护



9

新家庭经济学下离婚补偿制度的适用规则


作者:王玮玲(东南大学法学院)
摘要:新家庭经济学将家庭视为夫妻共同组成的有效率的经济组织,与《民法典》第1088条规定的离婚补偿制度具有本质的密切联系。婚姻特征决定了夫妻在婚姻中的成本与收益的不均衡:一方行为的收益可能由另一人占有、成本与收益通常不同步显现。在内外分工的家庭中,这种不均衡尤为明显。无过错下的婚姻解体,将导致一方受损或受益。婚姻观念转变下,限制离婚缺乏正当性;应当通过离婚补偿制度矫正夫妻收益的不均衡,从而约束个体的投机性违约,强化个体投入家庭建设的动机,实现家庭利益最大化。新家庭经济学对婚姻成本与收益的全面认定可以为离婚补偿标准的确定提供最优解。补偿标准上,存在“受损人成本补偿”与“受益人收益补偿”两种学说,前者更注重投入婚姻产生的损失,后者则更侧重婚姻收益的共享。婚姻契约理念下,我国离婚补偿应全面考量夫妻双方在婚姻存续期间的婚姻成本与收益,补偿标准上采收益补偿说,通过分享未来收入的方式实现。


关键词:新家庭经济学;婚姻契约;无过错离婚;离婚补偿;补偿标准



10

合规计划作为预防性法律规则的规制逻辑与实践进路


作者:万方(北京市社会科学院法学所)
摘要:作为一项预防性法律规则,通过影响和改变企业内部治理结构与内控机制,从根源上约束和改变企业及员工行为,合规计划不仅推动了企业犯罪的规制视角由事后规制转向事前预防,而且促使企业犯罪的规制模式从外部规制转向自我管理,同时也更加聚焦于通过激励而非威慑的规制策略引导企业进行自我管理和犯罪预防。从各国的实践进路来看,作为预防性法律规则的合规计划在重塑企业犯罪预防理念和规制范式的同时,也重新定义了企业犯罪预防和规制话语的刑事法表达。因此,我国在推进合规法律实践过程中,有必要确立通过刑事法激励企业主动实施犯罪预防与自我管理的预防理念和规制范式,并建立以刑事法为主导的预防性法律规则体系,从而实现对企业违法、犯罪行为的规制和预防。


关键词:合规计划;预防性法律规则;自我管理;事前预防



11

国际法庭在领土争端中对“主权宣示行为”的证据采信标准


作者:李毅(北京师范大学法学院)
摘要:领土争端当事国出于论证本国取得争议所涉领土之主权的理论依据的需要,往往会举证本国所实施的行为属于“主权宣示行为”,并进而主张基于前述行为确立了先占、有效控制或历史性巩固等。从近年来的国际司法或仲裁实践来看,当事国举证的“主权宣示行为”主要还是与“有效控制”规则的适用有关。国际法庭对“主权宣示行为”证据通常既会进行具体审查,也会进行整体性的审查。国际法庭进行具体审查时,通常会审查当事国举证的有关行为是否满足有关的针对性、公开性、和平性、时间性等方面的标准。同时,国际法庭还会从整体上对当事国举证的行为的合法性以及此类行为所具备的充分性进行审查,即当事国所举证的行为不仅应在实施方式和实施对象方面具备国际法上的合法性,还应达到一定的强度,具有一定的持续性,并具有相对于争端对方当事国而言的优势。否则,该当事国所举证的有关行为的证据效力通常在整体上均不会得到采信。准确把握国际法庭对“主权宣示行为”的证据采信标准,对于更好地维护中国的领土主权具有现实意义。


关键词:领土取得;主权宣示行为;有效控制;国际法院;证据效力



12

传统历史叙事中的法理观念——以《晋书·刑法志》为中心


作者:李德嘉(北京师范大学法学院)
摘要:中国传统史学历史悠久、渊源有自,形成了独特的叙事方式和话语体系,通过史家的书写彰显儒家传统中的重要价值观念。《晋书·刑法志》的法典叙事主要体现了儒家的正统性观念,以儒家礼刑相须的礼法关系思想叙述魏晋时期的法典沿革史,具有为唐代法典接续历史源流的重要现实目的。同时,儒法合流的历史叙事话语一方面展现了儒家君臣职分的礼法观念和法中求仁的刑罚理念,另一方面则充分记叙了法家的形式主义法理观念以及对于刑罚变革应该贴合社会现实的务实态度。透过《晋书·刑法志》的历史叙事,不仅可以加深关于传统法理观念的理解,同时有助于我们重新思考当下关于法典编纂的历史叙事,为法典化的中国法治实践提供传统资源借鉴。


关键词:《晋书·刑法志》;礼刑相须;儒法合流;律学



13

中国特色国家监察权的法治化建构策略——基于对监察“二法一例”法治化建构的系统性观察


作者:魏昌东(上海社会科学院法学研究所)
摘要:基于权能集成与功能再造而生成的国家监察权,已经成为中国特色国家权力体系的重要组成部分。监察权的法治化,是“中国式”法治主义与法治国家建设的基础。基于权力结构功能性均衡与人权保护二元维度的考察,国家监察权法治化的进展尚存在短板。基于优化权利保障、均衡权力结构、统一法秩序及正当程序的要求,亟待从留置措施、权力结构关系与监察调查程序三个方面提升监察权法治化的标准,通过渐进性的完善方案推进法治化目标的实现。


关键词:中国特色;国家监察权;法治化;更新路向



14

刑法预防性立法:罪型图谱和法治危机消解


作者:姜敏(西南政法大学外国与比较刑法研究中心)
摘要:应正确界定刑法预防性立法的概念,并以此为据理清预防性立法的规范图谱和其禁止行为的类型。预防型犯罪是立法者分配前瞻性预防责任的载体,其简化了归责要素,实现了责任范式的伦理性革新。传统刑法理念不能化约当代刑法之使命,预防性立法拓展刑事责任的时空范畴无疑具有积极价值。预防性立法朝前的属性和拟防止严重后果的虚化,使其并无固定的终点。尤其是关联性行为范畴的过度扩大会使预防型犯罪的版图延展,刑罚量的不当配置会使罪刑不均衡,由此诱发法治危机。应从“罪”和“刑”两个维度消解法治隐忧,即预防性立法只应把具有重大的不可容风险的关联行为予以犯罪化,且应以对此和对拟阻止的严重实害结果有预见可能性为前提;在配置法定刑时,应践行轻刑化原则以防止刑罚之非正义。


关键词:预防性立法;前瞻性预防责任;预防型犯罪;轻刑化